Постанова                                                   
Іменем України
10 вересня  2019 року
м. Київ
справа № 737/98/14
провадження № 51-1165 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                                       ОСОБА_7 ,
                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 грудня     2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260160000270, за обвинуваченням: 
ОСОБА_8 ,                                        ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                      смт Куликівка Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого;
та 
ОСОБА_9 ,                                 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця                         с. Іванівка Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого пунктом 12 частини 2                                                     статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 4 червня 2014 року було залишено без зміни вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2014 року, яким ОСОБА_8  засуджено за пунктом 12 частиною 2 статті 115, частиною 4 статті 70 КК ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
ОСОБА_9 засуджено за пунктом 12 частиною 2 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
Однак ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 4 червня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 10 березня 2016 року було скасовано вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 грудня 2015 року, яким ОСОБА_8  засуджено за частиною 1 статті 115, частини 4 статті 70 КК та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.  ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення. Призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 11 квітня 2017 року було скасовано вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 серпня 2016 року, яким ОСОБА_8  засуджено за частиною 1 статті 115, частиною 4 статті 70 КК ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.  ОСОБА_9 засуджено за частиною 1                              статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року ОСОБА_8  засуджено за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 16 жовтня 2013 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 16 січня по 4 червня 2014 року та з 20 липня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено попередній – тримання під вартою.
Також за цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
За вироком суду дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з пункту 2 частини 2                            статті 115 КК на частину 1 статті 115 КК, за вчинення злочину, передбаченого цією нормою, його засуджено за наступних, установлених у суді обставин.
15 жовтня 2013 року в період з 13:00 по 14:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прийшли до помешкання ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 з метою з`ясувати в останнього місце перебування ОСОБА_11 .                        ОСОБА_10 повідомив про відсутність у нього в будинку цієї особи, і ОСОБА_8 ударив його в обличчя, а ОСОБА_9 зайшов до будинку з метою пошуку ОСОБА_11 ОСОБА_8 , залишившись з ОСОБА_10 , під час конфлікту на ґрунті виниклої особистої неприязні завдав останньому не менше 20 ударів руками та ногами в голову, тулуб, по верхніх та нижніх кінцівках, у результаті чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті останнього і за ступенем тяжкості є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 змінено. На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2013 року по                4 червня 2014 року та з 23 червня 2015 року по 10 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у суді першої інстанції. 
 
Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що суди, як першої, так і апеляційної інстанцій не вмотивували належним чином свої висновків щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, при цьому неправомірно побудували таке виправдування на суперечливих та однобоко тлумачних доказах, яким не надали належної оцінки, чим порушили вимоги статей 94, 372, 374 КК.
 
Крім того, прокурор вважає, що суд надав критичну оцінку протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та відеозапису до нього, при цьому неправильно оцінив показання ОСОБА_8 під час такої слідчої дії. Між тим, на думку прокурора, такий доказ вказує на попередню змову між винними, яка відбулась шляхом здійснення конклюдентних дій останніх, та вказує на вчинення ними злочину, передбаченого саме пунктом 12 частини 2 статті 115 КК.
 
До того ж прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, стверджуючи про «розумний сумнів» щодо ймовірності перебування ОСОБА_8 з ОСОБА_9  у комірці та завдання ними ударів ОСОБА_10 , належним чином не обґрунтував такої позиції, як і не зважив на інші докази, які повною мірою вказують на причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.
 
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 зазначає, що жодної домовленості, на яку посилається прокурор у своїй касаційній скарзі, між ним та ОСОБА_8 не було. Усі докази належним чином було досліджені, як судом першої, так і судом апеляційної інстанції. Просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, думку захисників, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що не має підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому згідно зі статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частина 1 статті 412 КПК визначає, що істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на статтю 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. 
Суд не може перевіряти жодних доказів, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. 
Доводи прокурора про істотні порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду суд належним чином дослідив надані стороною обвинувачення докази та надав їм належну оцінку.
При цьому вказав, що стороною обвинувачення не було надано належних доказів, які б вказували на спрямованість умислу ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 . 
Суд на підтвердження такої позиції надав доказам належну оцінку, вказавши, що під час затримання ОСОБА_9 у нього були вилучені речі з плямами бурого кольору, однак відповідно до висновку експертизи № 294 від 6 грудня 2013 року на черевиках ОСОБА_9 крові не виявлено, як і на іншій одежі, яку було в нього вилучено (т. 2, а.п 42-44). Досліджено судом та надано оцінку висновку експертизи №301 від 16 жовтня 2013 року, відповідно до якої на руках                     ОСОБА_9 були садна, які могли утворитися від дії твердих тупих предметів з елементами тертя за 1-2 доби до проведення такої експертизи, однак з показань самого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 убачається, що такі ушкодження ОСОБА_9 отримав під час рубки дров та проведення ремонтних робіт на тракторі. Відповідно до висновку експерта №207 від 6 грудня 2013 року при дослідженні піднігтьового вмісту обох рук                      ОСОБА_9 крові та клітинних елементів травматичного походження не виявлено (т.2 а.п. 67-69).
Суд першої інстанції, проаналізувавши наявні докази, дійшов висновку, що такі докази не дають можливості стверджувати про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК.
Що стосується доводів прокурора про критичне ставлення суду до протоколу слідчого експерименту від 17 жовтня 2013 року за участю ОСОБА_9 , відповідно до якого останній демонстрував заподіяння ударів потерпілому, то колегія судів погоджується з наданою судами оцінкою такому доказу. 
Як правильно зазначив суд першої інстанції ОСОБА_9 оговорив себе, а з показань ОСОБА_8 убачається, що він просив ОСОБА_9 взяти частину вини на себе, тобто, такий доказ наданий стороною обвинувачення, викликає певний сумнів, а інших доказів на підтвердження позиції сторони обвинувачення суду не надано.
Доводи прокурора про наявність попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка мала місце, на думку прокурора, не за попередньою домовленістю, а за наявністю конклюдентних дій, також не знайшли підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Так, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. 
Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як убачається з частини 2 статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.
Так, з урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попередньою домовленістю, до таких дій можуть бути віднесені передача іншому співучаснику зброї, подолання опору потерпілого або приведення його у безпорадний стан з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим виконавцем тощо.
Діючи як співвиконавці, такі особи можуть разом розпочинати виконання об`єктивної сторони злочину або долучатися до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем вже розпочалося, але ще не закінчилося. Дії таких осіб мають бути погоджені стосовно об`єкта та об`єктивної сторони злочину, і ці особи повинні усвідомлювати, що діють спільно для досягнення єдиного злочинного результату та охоплені спільним умислом.
Однак судом не встановлено такої спільної змови, яка би виразилась у формі домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , або такої спільної дії, яка б була охоплена єдиним умислом та спрямована на досягнення єдиної злочинної мети.
Таким чином, доводи прокурора про наявність конклюдентних дій засуджених є неспроможними, а протокол слідчого експерименту, на який він посилається як на доказ такої домовленості, не вказує, що такі дії мали місце.
Так, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 урахував спрямованість умислу винного, обставини та спосіб вчиненого кримінального правопорушення, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому, завдання ударів у життєво важливі органи, поведінку винного та потерпілого, яка передувала подіям. При цьому ОСОБА_8 мав реальну можливість вчинити дії, які б могли запобігти настанню смерті потерпілого, однак такого не зробив, що вказує про наявність умислу на протиправне заподіяння смерті і, відповідно, на необхідність кваліфікації таких дій за частиною 1 статті 115 КК.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд належним чином надав відповіді на доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора.
При цьому погодившись з висновками суду першої інстанції та частково провівши судове слідство, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що завдані удари, про які ОСОБА_9 говорить під час слідчого експерименту, не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого, а показання ОСОБА_8 про завдання ОСОБА_9 потерпілому ударів спростовуються його ж показаннями, наданими в судовому засіданні.
Під час судового слідства апеляційний суд, окрім іншого, дослідив відеозапис слідчого експерименту, долучений до протоколу, та додатково зауважив, що ймовірність перебування у комірчині, в якій відбувалися події трьох осіб, двоє з яких виконували одночасно активні дії у вигляді заподіяння третьому тілесних ушкоджень руками і ногами, викликає розумний сумнів.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що доводи прокурора в апеляційній скарзі є неспроможними з огляду на їх детальну та повну оцінку судом першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор по суті дав власну оцінку доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , відмінну від оцінки судів попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, через які судові рішення підлягали би безумовному скасуванню.  
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, є належним чином обґрунтованою та вмотивованою.
Таким чином, колегія суддів не встановила жодних порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.
Отже, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року стосовно засудженого  ОСОБА_8 та виправданого ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3