ПОСТАНОВА
Іменем України

24 жовтня 2019 року 
Київ
справа №820/3145/16
адміністративне провадження №К/9901/16898/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В., 
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу № 820/3145/16
за позовом  ОСОБА_1 до Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою адвоката Жупинського Миколи Андрійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року (прийняте у складі головуючого судді - Шляхова О.М.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Донець Л.О., суддів: Гуцала М.І., Калитки О. М.), -
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 06 червня 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:
- визнати протиправними дії відповідача щодо видачі довідки серії РАХ № 1391278, в які не відображено дані щодо відсутності у позивача судимостей на території України та не перебування у розшуку;
- зобов`язати відповідача видати довідку, в якій зазначити, що станом на дату видачі довідки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кохтла-Ярве, Естонія, на території України не знятої чи непогашеної судимості не має, у розшуку не перебуває.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що він з метою оформлення документів для виїзду за кордон звернувся із заявою та відповідним пакетом документів до відповідача. УІЗ МВС України позивачу була видана довідка серії РАХ№1391278, згідно з якою ОСОБА_1 , уродженець м. Кохтла-Ярве, Естонія, на території України станом на 02.06.2016 є особою, стосовно якої Донецьким МУ ГУ МВС України в Донецькій області 28.05.2013 розпочато кримінальне провадження №42013050010000059 за ознаками злочину, передбаченого ст.366   ч. 1, ст.   191   ч.5   КК України. 19.06.2014 провадження направлено до суду з обвинувальним актом. Довідка надана для оформлення візи для виїзду за кордон. В примітках зазначено, що за обліком ГУ МВС України в Донецькій та Луганській областях інформація надається станом на 04.09.2014.
Позивач із зазначеною довідкою УІЗ МВС України серії РАХ№1391278 не погодився, та вважає, що дана довідка за формою та змістом не відповідає Інструкції про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ та органах (установах) кримінально-виконавчої системи України, затвердженою   наказом Міністерства внутрішніх справ від 23.08.2002 №823/188.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанції
3. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2016 позов задоволено частково.
Зобов`язано відповідача видати довідку позивачу, в якій зазначити лише дані щодо наявності чи відсутності на території України незнятої чи непогашеної судимості у ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кохтла-Ярве, Естонія, з зазначенням чи знаходиться позивач у розшуку, а також даних щодо притягнення чи не притягнення позивача до кримінальної відповідальності.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2016 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2016 по справі № 820/3145/16 залишено без змін.
5. Постановою Верховного Суду від 08.11.2018 по справі касаційну скаргу позивача - задоволено частково.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 червня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року у справі №820/3145/16 - скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції касаційний суд у якості підстави зазначив, що судами попередніх інстанцій не було перевірено, який обсяг інформації позивач просив надати відповідача та чи відповідає зазначена відповідачем у довідці інформація обсягу, який позивач просив надати. У матеріалах справи відсутній запит позивача, з яким він звертався до відповідача щодо надання довідки про відсутність судимості для оформлення документів для виїзду за кордон. На думку суду касаційної інстанції, суди попередніх інстанцій не встановили та не перевірили чи порушуються права позивача у спірних правовідносинах.
6. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду відмовлено у задоволенні адміністративного позову позивача.
Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем при видачі вказаної довідки серії РАХ №1391278, не зазначено безпосередньо запитуваної інформації про факт відсутності (наявності) судимості, та зазначено про наявність щодо позивача кримінального провадження, щодо якого відсутня інформація про винесення кінцевого судового рішення. За таких обставин, відповідач при складенні довідки включив до неї всю наявну інформацію, що є об`єктом оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку щодо позивача як особи, яка обвинувачується у вчиненні злочинів. Проаналізувавши обставини справи зазначив, що до довідки про відсутність (наявність) судимості може включатися виключно інформація щодо судимостей особи, що підтверджені відповідними судовими рішеннями, що набули законної сили, з врахуванням вимог статей 5 (зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі), 89 (строки погашення судимості), 108 (погашення та зняття судимості) КК України.
7. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 по справі №820/3145/16 - залишено без змін.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
8. 18 червня 2019 року адвокат Жупинський Микола Андрійович в інтересах ОСОБА_1 ( касатор) подав касаційну скаргу, в якій просить:
Скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2019, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги позивача.
У касаційній скарзі заявлено клопотання щодо розгляду справи за участю позивача.
9. 12 серпня 2019 року відповідачем надано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2019 - без змін.
У відзиві на касаційну скаргу не заявлено жодних клопотань.
Рух адміністративної справи у суді касаційної інстанції
10. Ухвалою Верховного Суду від 27 червня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою адвоката Жупинського Миколи Андрійовича в інтересах ОСОБА_1 та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу
11. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судові рішення першої та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема касатор зазначає, що при виконанні владних повноважень відповідачем не дотримані вимоги Інструкції про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №823/188 від 23.08.2002, оскільки надаючи довідку РАХ №1391278 із зазначенням в ній відомостей про наявність порушеного відносно позивача кримінального провадження, відомості за яким про обвинувальний, виправдовувальний вирок суду, чи про закриття такого провадження відсутні. Тобто зазначивши дані не запитувані позивачем, відповідач вийшов за межі владних повноважень. Крім того у довідці не зазначено відомостей щодо відсутності/наявності непогашеної судимості, перебування/неперебування позивача у розшуку.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , був зареєстрований та постійно мешкав у м.Донецьку за адресою: АДРЕСА_1 , що відносилось до Ворошилівського району м. Донецьку. Для оформлення документів для виїзду за кордон, позивач звернувся із заявою та відповідним пакетом документів до відповідача з метою отримання довідки на підтвердження відсутності у позивача не знятої чи непогашеної судимості та не перебуванні у розшуку на території України.
13. Відповідачем була видана довідка позивачу серії РАХ №1391278, згідно якої ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кохтла-Ярве Естонія на території України станом на 02.06.2016 є особою, стосовно якої Донецьким МУ ГУ МВС України в Донецькій області 28.05.2013 розпочато кримінальне провадження №42013050010000059 за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1, ст. 191 ч.5 КК України. 19.06.2014 провадження направлено до суду з обвинувальним актом.
14. Дана довідка надана для оформлення візи для виїзду за кордон. В примітках зазначено, що за обліком ГУ МВС України в Донецькій та Луганській областях інформація надається станом на 04.09.2014.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
15. Конституція України від 28 червня 1996 року
15.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Закон України «Про інформацію» від 02 жовтня 1992 року № 2657-ХІІ (далі - Закон № 2657-ХІІ)
16.1. Статтею 2 Закону № 2657-ХІІ визначалось, що основними принципами інформаційних відносин є: гарантованість права на інформацію; відкритість, доступність інформації, свобода обміну інформацією; достовірність і повнота інформації; свобода вираження поглядів і переконань; правомірність одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації; захищеність особи від втручання в її особисте та сімейне життя.
16.2. Приписами статті 4 зазначеного Закону № 2657-ХІІ передбачено, що суб`єктами інформаційних відносин є фізичні особи, юридичні особи, об`єднання громадян, суб`єкти владних повноважень. Об`єктом цих відносин є інформація.
16.3. Відповідно до вимог ст. 5 цього Закону№ 2657-ХІІ, кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.
Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
16.4. Згідно до ч. 2 ст. 6 Закону № 2657-ХІІ, право на інформацію може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.
16.5. Право на інформацію охороняється законом. Держава гарантує всім суб`єктам інформаційних відносин рівні права і можливості доступу до інформації. Ніхто не може обмежувати права особи у виборі форм і джерел одержання інформації, за винятком випадків, передбачених законом. Суб`єкт інформаційних відносин може вимагати усунення будь-яких порушень його права на інформацію. (ч. 1, ч. 2 статті 7 Закону № 2657-ХІІ).
16.6. Приписами статті 11 Закону № 2657-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачалось, що інформація про фізичну особу (персональні дані) - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
17. Закон України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 року №2939-VI
17.1. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» кожна особа має право доступу до інформації про неї, яка збирається та зберігається.
17.2. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядники інформації, які володіють інформацією про особу, зобов`язані надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом.
17.3. Відмова особі в доступі до інформації про неї, приховування, незаконне збирання, використання, зберігання чи поширення інформації можуть бути оскаржені (ч. 5 ст. 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).
18. Інструкція про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ та органах (установах) кримінально-виконавчої системи України, затвердженої наказом МВС України та ДДУПВП від 23.08.02 №823/188
18.1. Згідно п.2.1 Інструкції об`єктами оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку є особи, які на території України обвинувачуються у вчиненні злочинів або засуджені.
18.2. Відповідно до п. 9.4 вказаної Інструкції зміст та обсяг довідки, яка надається в результаті оброблення вимоги, залежать від мети перевірки. Якщо метою перевірки є притягнення до кримінальної відповідальності, реабілітації - видається повна довідка із зазначенням усіх наявних відомостей (арешт, підписка про невиїзд, судимість, переміщення, застосування актів помилування, амністій, визначень судів під час відбування покарання, мотиви звільнення, місцезнаходження).
18.3. Інформацію про судимість (несудимість) за особистими зверненнями громадян надають територіальні УОІ-ВОІ за місцем останнього постійного мешкання цих громадян з урахуванням вимог статей 5, 89, 108 КК України. Довідка надається на бланку встановленого зразка за підписом керівника та засвідчується печаткою підрозділу з її обов`язковою реєстрацією (пункт 9.9. Інструкції). 
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
20. Управлінням інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області позивачу була видана довідка серії РАХ№1391278, згідно з якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кохтла-Ярге Естонія на території України станом на 02.06.2016 є особою, стосовно якої Донецьким МУ ГУ МВС України в Донецькій області 28.05.2013 розпочато кримінальне провадження №42013050010000059 за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1, ст. 191 ч.5 КК України. 19.06.2014 провадження направлено до суду з обвинувальним актом. 
21. Довідка надана для оформлення візи для виїзду за кордон. В примітках зазначено, що за обліком ГУ МВС України в Донецькій та Луганській областях інформація надається станом на 04.09.2014. Інформація про відсутність судимості у позивача у довідці відсутня.
22. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що на час надання довідки позивачу, у відповідача була відсутня достовірна інформація про наявність або відсутність у позивача судимостей на території України та інформація про перебування або не перебування позивача у розшуку.
23. Крім того, стосовно зобов`язання       відповідача видати довідку, в якій зазначити, що станом на дату видачі довідки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кохтла-Ярве (Естонія) на території України не знятої чи непогашеної судимості не має, у розшуку не перебуває - суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що суд не може перебирати на себе повноваження Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області, щодо видачі довідки в якій, як просить позивач, має бути зазначено, що станом на дату видачі довідки ОСОБА_1 на території України не знятої чи непогашеної судимості не має, у розшуку не перебуває.
24. Суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що захисту адміністративним судом підлягає лише порушене право особи, яка перебуває у публічно-правових правовідносинах з відповідачем, який здійснює у таких правовідносинах щодо позивача владні управлінські функції.
25. При цьому, як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
26. Тому, на думку судів першої та апеляційної інстанцій, факт порушень в діях УІЗ ГУНП в Харківській області чинного законодавства - не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи.
27. Верховний Суд з такою позицією не погоджується з огляду на наступне.
28. Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції Верховний Суд у постанові від 08.11.2018 у справі у якості підстави зазначив, що судами попередніх інстанцій не було перевірено, який обсяг інформації позивач просив надати відповідача та чи відповідає зазначена відповідачем у довідці інформація обсягу, який позивач просив надати. У матеріалах справи відсутній запит позивача, з яким він звертався до відповідача щодо надання довідки про відсутність судимості для оформлення документів для виїзду за кордон. На думку суду касаційної інстанції, суди попередніх інстанцій не встановили та не перевірили чи порушуються права позивача у спірних правовідносинах.
29. Такі висновки суду касаційної інстанції стосувалися обсягу інформації, яку необхідно було зазначити у довідці РАХ№1391278, виходячи із змісту запиту позивача.
30. Оперативно-довідковий і дактилоскопічний облік позивача або будь-якої іншої особи, якщо вона обвинувачується у вчиненні злочинів, здійснюється органами внутрішніх справ згідно чинного законодавства.
31. Питання видачі довідок про судимість (несудимість) регламентовано п.9.9 Інструкції.
32. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що Управлінням інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області, при видачі вказаної довідки серії РАХ№1391278, не зазначено безпосередньо інформації, яку запитував позивач, а саме щодо відсутності/наявності непогашеної судимості, перебування/неперебування позивача у розшуку.
33. Верховний Суд наголошує, що при складенні довідки до неї не включено всю інформацію, що є об`єктом оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку щодо позивача, що є порушенням вимог п.9.9 Інструкції №823/188.
34. Згідно п.2.1 Інструкції про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ та органах (установах) кримінально-виконавчої системи України об`єктами оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку є особи, які на території України обвинувачуються у вчиненні злочинів або засуджені.
35. Суд апеляційної інстанції посилається на ту обставину, що самостійно вносити зміни в облікові документі або їх вилучати відносно позивача у відповідача не було права, а відповідні зміни можливо внести тільки після отримання відповідних облікових та статистичних документів від органу досудового слідства, прокурора або суду, у зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що зазначити позивачу дані у довідці щодо відсутності на території України не знятої чи не погашеної судимості або не перебування у розшуку неможливо, оскільки у відповідача відсутня достовірна інформація, встановити та перевірити такі факти неможливо.
36. Верховний Суд вважає такі висновки помилковим, оскільки відсутність інформації щодо наявності непогашеної судимості та перебування особи у розшуку дає підстави стверджувати, що така особа не має знятої чи непогашеної судимості та в розшуку не перебуває. Тобто відсутність інформації про наявні судимості або перебування особи у розшуку дає підстави видати запитувачу довідку із зазначенням інформації щодо відсутності знятої чи непогашеної судимості та не перебування в розшуку.
37. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області повинно було включити у довідку РАХ№1391278, видану ОСОБА_1 всі необхідні дані, а саме щодо наявності чи відсутності на території України не знятої чи непогашеної судимості у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кохтла-Ярге, Естонія, із зазначенням чи знаходиться ОСОБА_1 у розшуку, а отже позовні вимоги в цій частині є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
38. Щодо вимоги позивача визнати протиправними дії відповідача щодо видачі довідки серії РАХ№1391278, в якій не відображено дані щодо відсутності у позивача - ОСОБА_1 судимостей на території України та не перебування у розшуку Верховний Суд вважає за доцільне вказати, що зазначена позовна вимога не підлягає задоволенню, оскільки позивачу на його звернення Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області було видано довідку серії РАХ№1391278.
39. Враховуючи наведене, Верховний Суд встановив неправильне застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі.
40. Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
43. Відповідно до частини п`ятої частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
44. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу адвоката Жупинського Миколи Андрійовича в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2019 року  та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2019 року - скасувати.
3. Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
4. Зобов`язати Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області видати довідку ОСОБА_1 , в якій зазначити дані щодо наявності чи відсутності на території України не знятої чи непогашеної судимості у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кохтла-Ярге, Естонія, з зазначенням чи знаходиться ОСОБА_1 у розшуку.
5. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Жук А.В.
судді                                                                                           Мартинюк Н.М.
 Мельник-Томенко Ж.М.