ПОСТАНОВА
Іменем України

18 вересня 2019 року 
Київ
справа №826/3962/16
адміністративне провадження №К/9901/24513/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,  
розглянувши в попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної служби спеціального зв?язку та захисту інформації України, третя особа - Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди,
за касаційною скаргою Адміністрації Державної служби спеціального зв?язку та захисту інформації України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року (головуючий - Кузьменко В.А., судді: Арсірій Р.О., Огурцов О.П.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року (головуючий -           Лічевецький І.О., судді: Мельничук В.П., Мацедонська В.Е.),
В С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1.          У березні 2016 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Адміністрації Державної служби спеціального зв?язку та захисту інформації України (далі - Адміністрація Держспецзв?язку) та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила: скасувати наказ голови Держспецзв?язку від 15.12.2015 р. № 410-ос про звільнення її зі служби в запас Збройних Сил України за підпунктом 4 пункту 92 (у зв`язку зі скороченням штатів) Положення про проходження служби в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2006 р. № 1828 (далі - Положення № 1828); поновити її на рівнозначній посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного департаменту Адміністрації Держспецзв?язку з 31 грудня 2015 року; стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10  000 грн.
2. Позов обґрунтувала тим, що її незаконно звільнено з роботи у період перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та за відсутності фактичного скорочення штату Адміністрації Держспецзв?язку. Своїми діями відповідач завдав їй моральну шкоду, змусивши докласти додаткові зусилля для організації свого життя шляхом витрачання часу, який по праву належить маленькій дитині, на звернення до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів, змін у розкладі життя, корегування режиму дня дитини.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Адміністрації Держспецзв?язку від 15.12.2015 р. № 410-ос "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта 3 відділу юридичного департаменту Адміністрації Держспецзв?язку. В іншій частині позову відмовлено.
4. Поновлюючи ОСОБА_1 на займаній посаді, суд першої інстанції, позицію якого підтримав суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача відбулося за відсутності фактичного скорочення її посади та з порушенням порядку звільнення (не доведено до відома позивача рішення про звільнення не пізніше ніж за два місяці до дати виключення зі списків особового складу, не проведено індивідуальної бесіди із роз?ясненням підстав і строку внесення подання щодо звільнення, пільг та переваг з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення тощо), а також без дотримання гарантованих трудовим законодавством прав жінок, які мають дітей віком до трьох років, зокрема, на обов?язкове працевлаштування.
5. Рішення в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди мотивоване тим, що позивач не довела, в чому полягає завдана їй моральна шкода, та не обґрунтувала розрахунку її розміру.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
6. У касаційній скарзі Адміністрація Держспецзв?язку, посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
7. Зазначає, що однією з новел, запроваджених новою редакцією Закону України "Про Державну службу спеціального зв?язку та захисту інформації України", є комплектація Держспецзв?язку виключно військовослужбовцями шляхом переатестації осіб рядового і начальницького складу Держспецзв?язку та призначення їх на відповідні посади військовослужбовців Держспецзв?язку. ОСОБА_1 мала статус особи начальницького складу Держспецзв?язку, тому для подальшого проходження служби на відповідній військовій посаді їй необхідно було подати рапорт та підписати контракт на проходження військової служби. Проте позивач, незважаючи на поінформованість щодо необхідності визначитись із подальшим проходженням служби, жодних дій не вчинила, що, на думку відповідача, є підставою для її звільнення із займаної посади.
8. Позивачем не подано відзиву на касаційну скаргу.
9. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
10. З 24 вересня 2012 року ОСОБА_1 проходила службу за контрактом осіб рядового і начальницького складу, укладеного строком на три роки, на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта 3 відділу юридичного управління Адміністрації Держспецзв?язку у спеціальному званні лейтенанта юстиції Держспецзв?язку.
11. Наказом Голови Держспецзв??язку від 07.02.2014 р. № 17-відп позивачу надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 08.02.2014 р. по 04.11.2016 р.
12. Наказом Голови Держспецзв??язку від 15.12.2015 р. № 410-ос "Про особовий склад"         ОСОБА_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта 3 відділу юридичного департаменту Адміністрації Держспецзв?язку, звільнено із служби за підпунктом 4 пункту 92 Положення № 1828 (у зв`язку із скороченням штатів) у запас Збройних Сих України 31 грудня 2015 року. Наказано виключити лейтенанта юстиції Держспецзв?язку ОСОБА_1 зі списків особового складу Держспецзв?язку в останній день перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Підставою видання наказу зазначено подання до звільнення зі служби лейтенанта юстиції Держспецзв?язку ОСОБА_1 .
V. Позиція Верховного Суду
13. Частиною першою статті 10 Закону України від 23.02.2006 р. № 3475-IV "Про Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України" (в редакції, чинній до    17.05.2014 р.) було передбачено, що до особового складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір.
14. Відповідно до частини шостої статті 10 зазначеної редакції Закону порядок проходження служби в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України осіб рядового і начальницького складу, присвоєння і позбавлення спеціальних звань, а також пониження і поновлення у спеціальних званнях визначається цим Законом та Положенням про проходження служби в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України особами рядового і начальницького складу, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.
15. Згідно з пунктом 2 Положення № 1828 (чинного до 12.08.2016 р.), особами рядового і начальницького складу Держспецзв`язку є громадяни України, які прийняті на службу за контрактом та яким присвоєні відповідно до цього Положення спеціальні звання.
16. З 17 травня 2014 року набрав чинності Закон України від 09.04.2014 р. № 1194-VII "Про внесення змін до Закону України "Про Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України", яким цей Закон викладено в новій редакції.
17. Відповідно до частини першої статті 11 нової редакції Закону України "Про Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України" до особового складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України належать військовослужбовці, державні службовці та інші працівники.
18. В силу пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону особи рядового і начальницького складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів внутрішніх справ, які на момент набрання чинності цим Законом проходять службу в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, у підрозділах Державної фельд`єгерської служби України, призначаються за їх згодою на відповідні посади військовослужбовців Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в порядку переатестації протягом шести місяців з дня набрання чинності Положенням про проходження військової служби (навчання) військовослужбовцями Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.
19. Положення про проходження військової служби (навчання) військовослужбовцями Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України затверджене Указом Президента України від 31.07.2015 р. № 463/2015, який набрав чинності з 04 серпня 2015 року (далі - Положення № 463/2015).
20. Згідно з пунктом 2 Положення № 463/2015 громадяни проходять військову службу (навчання) за контрактом у Держспецзв`язку в добровільному порядку. Громадяни, які проходять військову службу в Держспецзв`язку, є військовослужбовцями Держспецзв`язку.
21. За змістом пунктів 15 і 16 Положення № 463/2015 на військову службу за контрактом приймаються громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". З громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода між громадянином і державою, від імені якої виступає Держспецзв`язку, що встановлює правові відносини між зазначеними сторонами.
22. Отже, призначення осіб рядового і начальницького складу Держспецзв`язку на відповідні посади військовослужбовців Держспецзв`язку шляхом проведення переатестації та укладення контрактів про проходження військової служби мало відбутися з 04 серпня 2015 року по 04 лютого 2016 року включно.
23. Виходячи з наведених змін у законодавстві та враховуючи викладені в поданні на звільнення позивача обставини щодо неподання нею станом на 11 грудня 2015 року рапортів ні про прийняття на військову службу, ні про звільнення зі служби у разі небажання проходити військову службу, відповідач оскаржуваним наказом звільнив ОСОБА_1 зі служби за підпунктом 4 пункту 92 Положення № 1828, відповідно до якого особи рядового і начальницького складу звільняються із служби у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості задіяння на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
24. Дослідивши штатний розпис Адміністрації Держспецзв?язку на 2015 рік, суди встановили, що 3 відділ юридичного департаменту налічував 7 штатних одиниць, у тому числі: 4 посади головного спеціаліста-юрисконсульта з граничним спеціальним званням підполковник юстиції Держспецзв?язку та 1 посаду головного спеціаліста-юрисконсульта з кодом КП 2419.3 (державний службовець).
25. Штатний розпис Адміністрації Держспецзв?язку на 2016 рік також передбачав у 3 відділі юридичного департаменту 7 штатних одиниць, у тому числі: 4 посади головного спеціаліста-юрисконсульта з граничним військовим званням підполковник юстиції та 1 посаду головного спеціаліста-юрисконсульта з кодом КП 2419.3 (державний службовець).
26. Таким чином, порівнявши штатні розписи, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що в Адміністрації Держспецзв?язку не відбулося скорочення чисельності або штату працівників, зокрема, і займаної позивачем посади, що виключає можливість звільнення останньої на підставі підпункту 4 пункту 92 Положення № 1828.
27. Зміни стосувались вимог до особового складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, у зв?язку з чим особи рядового і начальницького складу Держспецзв?язку підлягали переатестації.
28. Порядок проведення атестації осіб рядового і начальницького складу Держспецзв?язку врегульований пунктами 73-76 Положення № 1828.
29. Пунктом 75 Положення № 1828 передбачено, що атестація не проводиться, зокрема, в разі перебування у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустці по догляду за дитиною (атестація проводиться не раніше ніж через один рік після початку виконання службових обов`язків; строк перебування у зазначених відпустках не зараховується до періоду атестації).
30. Встановлення за результатами атестування невідповідності особи рядового і начальницького складу (військовослужбовця) займаній посаді є підставою для її звільнення за службовою невідповідністю (підпункт 8 пункту 92 Положення № 1828, пункт 147 Положення № 463/2015).
31. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій правильно наголосили на необхідності дотримання передбаченої чинним законодавством України гарантії щодо заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей.
32. Так, згідно з частиною третьою статті 184 КЗпП звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
33. Як встановлено судами, ОСОБА_1 має сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому на момент звільнення позивача зі служби не виповнилося трьох років.
34. Отже, передбачена частиною третьою статті 184 КЗпП заборона на звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років, з ініціативи роботодавця стосується також ОСОБА_1 , оскільки відсутні виключення з цього правила.
35. З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача, що є підставою для поновлення її на займаній посаді.
36. Що стосується позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, то позивач не оскаржила судові рішення в цій частині. 
37. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав вважати, що судові рішення ухвалено з порушенням норм матеріального чи процесуального права.
Керуючись статтями 343, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Адміністрації Державної служби спеціального зв?язку та захисту інформації України залишити без задоволення.
2. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий                                                                                           С.А. Уханенко
Судді                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська