Постанова
Іменем України
 
11 вересня 2019 року
місто Київ
 
справа № 523/9943/16-ц
провадження № 61-749св17
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» на рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Колеснікова Г. Я., Ващенко Л. Г., Вадовської Л. М., а також касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у складі судді Сувертак І. В. та рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Колеснікова Г. Я., Ващенко Л. Г., Вадовської Л. М.,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позиції позивача
ОСОБА_1 18 липня 2016 року звернулася до суду з позовом, у подальшому уточненим, до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» (далі - ДП «Одеський морський торговельний порт») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, разових премій та матеріальної допомоги, відшкодування моральної шкоди.
Позивач обґрунтовувала заявлені вимоги тим, що вона з 12 грудня 1994 року працювала в організації відповідача на різних посадах, а з 18 червня 2013 року - на посаді начальника відділу кадрів.
Під час реорганізації структури адміністративного апарату, оптимізації штатної чисельності служби персоналу наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16 квітня 2015 року № 168 внесені зміни до структури та штатного розпису цього державного підприємства з виключенням зі штатного розпису відділу кадрів у повному складі.
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 01 червня 2016 року № 270/к-а ОСОБА_1 з 01 липня 2016 року звільнено з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату.
Всупереч порядку, передбаченому статтею 49-2 КЗпП України, адміністрація порту не виконала вимоги закону щодо належного запропонування їй іншої роботи на підприємстві та реалізації переважного їй права на залишення на роботі відповідно до статті 28 Конвенції про права осіб з інвалідністю, оскільки вона є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням.
Зважаючи на наведене, позивач просила суд поновити її на роботі на посаді начальника відділу кадрів ДП «Одеський морський торговельний порт» та стягнути з ДП «Одеський морський торговельний порт» середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 02 липня 2016 року у розмірі 383 382, 55 грн, відшкодувати моральну шкоду у розмірі 70 000, 00 грн; стягнути матеріальну допомогу та разові премії, виходячи із розміру посадового окладу 11 381, 15 грн, в загальній сумі 45 524, 60 грн.
Стислий виклад заперечень відповідача
ДП «Одеський морський торговельний порт» позов не визнало, зазначивши, що ОСОБА_1 звільнено із дотриманням вимог трудового законодавства.
Стислий виклад змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовувалось тим, що у відповідача дійсно відбулося скорочення штату працівників, позивач була завчасно попереджена про майбутнє звільнення, від переведення на вакантні посади на момент звільнення, які б відповідали її кваліфікації, спеціальності, посаді, позивач відмовилась, а тому звільнення ОСОБА_1 відбулось відповідно до закону.
Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у частині вирішення вимог про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. Позов ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів у ДП «Одеський морський торговельний порт» з 01 липня 2016 року. Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2016 року до 05 грудня 2017 року в сумі 220 953, 06 грн, з утриманням податків, страхових внесків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з ДП «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 10 000, 00 грн. Відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову про стягнення матеріальної допомоги та разових премій. Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у частині відмови в позові про стягнення матеріальної допомоги та разових премій залишено без змін.
Рішення апеляційного суду обґрунтовувалось тим, що на підприємстві відповідача дійсно відбулась реорганізація. Під час звільнення позивача із займаної посади роботодавець не дотримався вимог трудового законодавства щодо надання пропозиції вакантних посад, які відповідають спеціальності та кваліфікації працівника, а також не з`ясовував переважне право залишення на роботі.
Визначаючи певні місяці для обчислення середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу, апеляційний суд взяв до уваги, що в період з 16 квітня 2015 року, видання адміністрацією порту наказу про реорганізацію, до моменту звільнення позивача з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, 01 липня 2016 року, позивач перебувала у відпустках, у тому числі без збереження заробітної плати, хворіла, а також працювала протягом двох місяців за направленням адміністрації порту в іншій організації - призовній дільниці Приморського району м. Одеси - з 04 листопада 2015 року до 31 грудня 2015 року.
Беручи до уваги, що відповідач порушив законне право позивача на працю, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя, апеляційний суд на підставі статті 237-1 КЗпП України, виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості вважав за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 10 000, 00 грн.
У частині вирішення позовних вимог про стягнення разових премій, то апеляційний суд зазначив, що ці виплати здійснювалися працівникам порту з 30 листопада 2016 року до 06 лютого 2017 року та стосувалися лише працівників, які безпосередньо працювали на підприємстві у цей період.
ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Короткий зміст вимог касаційної скарги ДП «Одеський морський торговельний порт»
У касаційній скарзі, поданій до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ засобами поштового зв`язку у грудні 2017 року, ДП «Одеський морський торговельний порт» просить скасувати рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року та залишити без змін рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, ДП «Одеський морський торговельний порт»
Касаційна скарга обґрунтовується тим, що суд апеляційної інстанції неповно дослідив наявні у справі докази, не врахував, що на підприємстві дійсно відбулась реорганізація на виконання вимог пункту 15 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України», відповідно до якого зобов`язано Кабінет Міністрів України вжити заходів щодо скорочення на 20 відсотків чисельності адміністративно-управлінського персоналу підприємств державного сектору економіки, скорочення на таких підприємствах кількості легкових автомобілів, припинення придбання меблів, мобільних телефонів, побутової техніки. ОСОБА_1 не оскаржувала наказ про звільнення, а тому відсутні правові підстави для поновлення її на роботі.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
ОСОБА_1 просила касаційну скаргу ДП «Одеський морський торговельний порт» залишити без задоволення. На її переконання, відповідач не обґрунтував, чому саме ОСОБА_1 підпадає під скорочення, не врахував її кваліфікацію, наявність переважних прав та інвалідність.
Короткий зміст вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду засобами поштового зв`язку у грудні 2017 року, ОСОБА_1 просить скасувати рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року повністю та рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, стягнення разових премій та матеріальної допомоги.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, ОСОБА_1 
Касаційна скарга обґрунтовується тим, що проведений судом апеляційної інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснений із порушенням вимог пунктів 3, 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, оскільки апеляційним судом взято відомості про заробітну плату не за останні два місяці роботи заявника, а за жовтень-листопад 2014 року. Під час визначення розміру відшкодування моральної шкоди апеляційний суд не врахував всіх обставин справи, що впливали на визначення його правильного розміру. Також заявник не погодилась із рішенням апеляційного суду в частині відмови у стягненні разових грошових премій та матеріальної допомоги, зазначаючи, що у період листопад 2016 року - лютий 2017 року такі види виплат отримали всі працівники підприємства, без винятку.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 не надходив.
ІІІ. ВІДОМОСТІ ПРО РУХ СПРАВИ У СУДАХ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА МЕЖІ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що набрав чинності 15 грудня 2017 року, далі - ЦПК України) судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Відповідно до підпункту 11 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України заяви і скарги, подані до набрання чинності цією редакцією Кодексу, провадження за якими не відкрито на момент набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цієї редакції Кодексу. Такі заяви чи скарги не можуть бути залишені без руху, повернуті або передані за підсудністю, щодо них не може бути прийнято рішення про відмову у прийнятті чи відмову у відкритті провадження за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, якщо вони подані з додержанням відповідних вимог процесуального закону, які діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Касаційна скарга ДП «Одеський морський торговельний порт» передана до Верховного Суду у грудні 2017 року.
Ухвалами Верховного Суду від 02 січня 2018 року та від 12 січня 2018 року відкрито касаційні провадження у справі за касаційними скаргами ДП «Одеський морський торговельний порт» і ОСОБА_1 відповідно.
Ухвалою Верховного Суду від 22 липня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовані правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені в статті 213 ЦПК України (в редакції Закону України від 18 березня 2004 року № 1618-IV, далі - ЦПК України 2004 року), відповідно до яких рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд вислухав суддю-доповідача, перевірив доводи касаційних скарг та матеріали цивільної справи, за результатами чого зробив такі висновки. 
Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 18 червня 2013 року була переведена на посаду начальника відділу кадрів ДП «Одеський морський торговельний порт».
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16 квітня 2015 року № 168 виключено зі штатного розпису ДП «Одеський морський торговельний порт» відділ кадрів у повному складі.
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 16 квітня 2015 року № 173 створено у штатному розписі ДП «Одеський морський торговельний порт» підрозділи: сектор оформлення та обліку персоналу у складі начальника сектору - 1 од., старший інспектор з кадрів - 3 од.; у групі роботи з персоналом: керівник групи - 1 од., старший інспектор з кадрів (з пенсійних питань) - 0, 75 од., старший інспектор з обліку та бронювання військовозобов`язаних - 0, 75 од. Всього введено посад - 6, 5 од.
Усі колишні працівники відділу кадрів, окрім ОСОБА_1 , зокрема, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , переведені, за їх згодою, на посади до служби персоналу на підставі відповідних наказів від 17 квітня 2015 року.
03 листопада 2015 року ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлена з вакансіями на ДП «Одеський морський торговельний порт» та відмовилась від переведення на іншу посаду, проте жодна посада із запропонованих їй не відповідала її професії та кваліфікації.
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 03 листопада 2015 року № 610/к з 04 листопада 2015 року до 31 грудня 2015 року ОСОБА_1 направлено на роботу до призовної дільниці Приморського району м. Одеси.
30 листопада 2015 року до профспілкового комітету управління порту направлено подання на звільнення ОСОБА_1 з 04 січня 2016 року.
Відповідно до листа за підписом голови Профспілки робітників морського транспорту Одеського морського порту від 14 червня 2017 року № 45/55 у зв`язку з відсутністю прийнятого рішення у письмовій формі у встановлений Законом строк, враховуючи зміст частини п`ятої статті 43 КЗпП України, вважається, що Профспілка робітників морського транспорту Одеського морського порту дала згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , а отже звільнення проведено з відома та за згодою Профспілки відповідно до вимог чинного законодавства.
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 09 березня 2016 року № 90К 3-1 ОСОБА_8 . В. звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату. Під час звільнення їй виплачено вихідну допомогу у розмірі посадового окладу 8 976, 12 грн, яку обчислено, виходячи із заробітку за 2 останніх місяці, що передують місяцю звільнення, тобто за січень-лютий 2016 року.
Наказом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 25 березня 2016 року № 118/К-а частково змінено наказ від 09 березня 2016 року 
№ 90К 3-1 та на підставі листка непрацездатності № 453340 перенесено дату звільнення на «день виходу на роботу після закриття листка непрацездатності».
Пізніше, дата звільнення неодноразово змінювалася шляхом внесення змін щодо визначення дати звільнення: наказами ДП «Одеський морський торговельний порт» від 29 березня 2016 року № 128/К на 04 квітня 2016 року, від 04 квітня 2016 року № 137 К на 05 травня 2016 року, від 16 травня 2016 року № 232/К 3-1 на 30 травня 2016 року, від 01 червня 2016 року № 270/к-а на 01 липня 2016 року.
Листом ДП «Одеський морський торговельний порт» від 26 травня 2016 року № 02-7/434 повідомив ОСОБА_1 про звільнення з проханням отримати трудову книжку.
На підставі наказу ДП «Одеський морський торговельний порт» від 01 червня 2016 року № 270/к-а ОСОБА_1 звільнено з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату з 01 липня 2016 року.
Також 01 липня 2016 року ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлено зі списком вакансій, які існували на дату звільнення, проте на ДП «Одеський морський торговельний порт» станом на 01 липня 2016 року були відсутні вакантні посади, що відповідали кваліфікації (професії) ОСОБА_1 
Апеляційним судом також встановлено, що у період з 16 квітня 2015 року (видання наказу про реорганізацію) до 01 липня 2016 року (моменту звільнення) позивач не працювала на підприємстві з різних причин (хвороба, перебування у відпустках, в тому числі без збереження заробітної плати, та інше).
Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі ДП «Одеський морський торговельний порт»
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
В оцінці правомірності звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України Верховний Суд виходить з того, що суди зобов`язані були з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Частково задовольняючи вимоги апеляційної скарги, ухвалюючи нове рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, апеляційний суд встановив, що роботодавець не дотримався вимог статей 40, 49-2 КЗпП України, зокрема не дослідив питання наявності переважного права у позивача на залишення на роботі, враховуючи, що лише ОСОБА_1 звільнено у зв`язку із скороченням, інші працівників відділу кадрів переведені, за їхньою згодою, до створеної замість ліквідованого відділу служби персоналу.
Також Верховний Суд врахував, що відповідно до роз`яснення Міністерства юстиції України від 25 січня 2011 року «Гарантії працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації» скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо. Скорочення чисельності та скорочення штату не є тотожними поняттями. Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - це зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд, встановивши, що у ДП «Одеський морський торговельний порт» замість виключеного (ліквідованого) відділу кадрів створено службу персоналу, фактично дійшов висновку про те, що реорганізація на підприємстві не призвела до скорочення штату, що, в свою чергу, не призвело до необхідності скорочення чисельності працівників.
Таким чином, встановивши порушення у процедурі звільнення ОСОБА_1 , адже не вирішувалось питання про переважне право залишення цього працівника на роботі, не встановлено фактичного скорочення чисельності працівників на підприємстві, апеляційний суд дійшов обґрунтованих висновків про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі.
Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі ОСОБА_1 .
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.
Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).
Згідно з абзацом четвертим пункту 2 Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. 
Останнім абзацом пункту 4 Порядку встановлено, що працівникам, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку. У разі коли розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, для розрахунку компенсації застосовується середня заробітна плата, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Апеляційний суд, визначаючи розмір середньоденної заробітної плати, дослідив зібрані у справі докази, надав їм правову оцінку та зробив висновок про те, що у зв`язку з відсутністю на роботі ОСОБА_1 у період з 16 квітня 2015 року до 01 липня 2017 року, середньоденна заробітна плата підлягає визначенню із розмірів заробітних плат за 2 місяці, які відповідали щомісячному заробітку, що отримувала позивач на посаді начальника відділу кадрів.
Верховний Суд врахував, що доводи касаційної скарги ОСОБА_1 в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими, оскільки апеляційний суд не мотивував належним чином здійснений обрахунок середньоденної заробітної плати, виходячи із її розмірів за жовтень-листопад 2014 року.
Апеляційний суд не надав оцінку наказу ДП «Одеський морський торговельний порт» від 03 листопада 2015 року № 610/к, яким з 04 листопада 2015 року до 31 грудня 2015 року ОСОБА_1 направлено на роботу до призовної дільниці Приморського району м. Одеси, а головному бухгалтеру наказано проводити оплату згідно з пунктом 6 статті 43 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Зважаючи на наведене, апеляційний суд неправильно застосував положення Порядку, визначаючи розмір середньоденної заробітної плати для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , яку незаконно звільнено із займаної посади.
Враховуючи, що Верховний Суд відповідно до правил статті 400 ЦПК України позбавлений можливості досліджувати зібрані у справі докази, надавати їм правову оцінку, апеляційним судом під час перегляду справи допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору по суті в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції з підстав, визначених у пункті 1 частини третьої статті 411 ЦПК України.
Стосовно інших доводів, що викладені у касаційних скаргах сторін, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими(частина перша статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо неправильного визначення розміру відшкодування моральної шкоди також відхилені Верховним Судом. 
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції дав оцінку поведінці відповідача, тривалості страждань позивача та наслідкам порушення права на працю. Зважаючи на системну оцінку доказів та обставин справи, суд апеляційної інстанції зробив обґрунтовані висновки про часткове задоволення вимог позивача про відшкодування їй моральної шкоди у розмірі 10 000, 00 грн, які ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права до спірних правовідносин.
Зміна розміру відшкодування моральної шкоди, враховуючи усі обставини цієї справи, виходить за межі повноважень щодо розгляду справи судом касаційної інстанції, встановлених частиною першою статті 400 ЦПК України, оскільки потребує оцінки/переоцінки доказів у справі. 
Доводи касаційної скарги про необґрунтовану відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення разових премій та матеріальної допомоги також відхилені з огляду на те, що, як встановлено судом апеляційної інстанції, виплати разових премій та матеріальної допомоги, які здійснювалися працівниками порту у період з 30 листопада 2016 року до 06 лютого 2017 року, стосувалися лише працівників, які працювали на підприємстві. Враховуючи, що позивач не довела, що мала право на отримання таких разових премій та матеріальної допомоги, перебувала у відпустках або хворіла, з урахуванням того, що за цей період стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, висновок апеляційного суду про відмову у стягненні разових премій та матеріальної допомоги є законним та обґрунтованим.
Інших доводів касаційна скарга ОСОБА_1 не містить.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг ДП «Одеський морський торговельний порт» та ОСОБА_1 .
Зважаючи на наведений аналіз норм матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а також необхідність дослідження доказів та встановлення фактичних обставин справи для їх правильного застосування щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зробив висновок про доцільність та обґрунтованість направлення справи у цій частині на новий апеляційний розгляд для дослідження та вирішення середньоденного розміру заробітної плати для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Верховний Суд встановив, що інші доводи касаційних скарг висновків суду першої інстанції у нескасованій та незміненій частині і висновків апеляційного суду в частині поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди та відмову у задоволенні вимог про стягнення премій не спростовують, на законність оскаржуваних судових рішень не впливають, а тому касаційні скарги ДП «Одеський морський торговельний порт» та ОСОБА_1 в цій частині підлягають залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишенню без змін.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
Згідно зі статтею 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Вирішення питання про поновлення виконання оскаржуваних судових рішень
За правилами статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення суду або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Про зупинення виконання або зупинення дії судового рішення постановляється ухвала. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Ухвалою Верховного Суду від 02 січня 2018 року зупинено виконання рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року, за виключенням виконання рішення в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за один місяць, до закінчення касаційного провадження.
Зробивши висновок про рішення апеляційного суду, постановлених у справі, Верховний Суд, керуючись частиною третьою статті 436 ЦПК України, поновлює виконання рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у нескасованій частині.
Керуючись статтями 400, 401, 409, 410, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» залишити без задоволення.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року у нескасованій та незміненій частині та рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року в частині позовних вимог про поновлення на роботі, стягнення разових премій та матеріальної допомоги, відшкодування моральної шкоди залишити без змін.
Поновити виконання рішення Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року у нескасованій частині.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                 О. В. Ступак

Судді                                                                                                              І. Ю. Гулейков

А. С. Олійник

                                                                                                                        С. О. Погрібний

                                                                                                                        В. В. Яремко