Постанова
Іменем України
04 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 754/376/18
провадження № 61-40207св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Хопти С. Ф. (суддя-доповідач), Синельникова Є. В., Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 ,
відповідач - комунальне підприємство «Центр організації дорожнього руху»,
представник відповідача - Гівчак Наталя Володимирівна,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - ОСОБА_2 , на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року у складі судді Лісовської О. В. та постанову Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року у складі колегії суддів: Заришняк Г. М., Андрієнко А. М., Мараєвої Н. Є.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до комунального підприємства «Центр організації дорожнього руху» (далі - КП «Центр організації дорожнього руху») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що 08 грудня 2017 року наказом комунального підприємтсва «Київдорсервіс», правонаступником якого є КП «Центр організації дорожнього руху», № 199-к її було звільнено з посади начальника планово-економічного відділу указаного підприємства. Підставою для звільнення вказано пункт 9 частини першої статті 36 КЗпП України та частину другу              статті 34 Закону України «Про запобігання корупції». 
 
Вважала, що її звільнення відбулося з грубим порушенням її трудових прав.                     У період з 03 січня 2012 року по 08 листопада 2017 року вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною до шести років. Після виходу на роботу відповідачем 04 грудня 2017 року їй було вручено персональне попередження з посиланням на Закон України від 04 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції», за змістом якого їй повідомлялось, що у зв`язку з її виходом на роботу у неї виник конфлікт інтересів з її чоловіком, у якого вона перебуває у прямому підпорядкуванні. Їй було запропоновано два варіанти: звільнитись з посади за угодою сторін чи перевестись на вакантну посаду провідного бухгалтера. Однак, посилання відповідача на зазначений закон вважала безпідставним, оскільки він втратив чинність. Крім того, у ситуації з нею був відсутній конфлікт інтересів, у зв`язку з тим, що вона перебуває у прямому підпорядкуванні її чоловіка, оскільки їх сімейні відносини не породжують будь-якого інтересу, пов`язаного з її службовою діяльністю, а тому відповідачем при її звільненні невірно застосовано положення пункту 9 частини першої                    статті 36 КЗпП України та частини другої статті 34 Закону України «Про запобігання корупції». Разом з тим, враховуючи положення статті 27 цього Закону, обмеження спільної роботи близьких осіб на неї не поширюється.
 
Посилаючись на викладене,  ОСОБА_1 просила суд поновити її на посаді начальника планово-економічного відділу КП «Київдорсервіс» та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу                у розмірі 85 240 грн 08 коп.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
РішеннямДеснянського районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення районного суду мотивовано тим, що звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи із займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.
Враховуючи той факт, що конфлікт інтересів, виходячи з посадових обов`язків позивачки та її чоловіка, має постійний характер, тому керівництвом підприємства було прийнято рішення врегулювати конфлікт інтересів шляхом переведення позивачки на іншу посаду, яка не породжуватиме конфлікту інтересів між ними, або звільнення позивачки.
У зв`язку з тим, що закон передбачає переведення особи на іншу посаду за умови наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи, а позивачка за освітою є спеціалістом з обліку і аудиту та має досвід роботи бухгалтером, тому їй було запропоновано перевестися на вакантну посаду провідного бухгалтера бухгалтерії або звільнитися з посади начальника планово-економічного відділу за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України.
Враховуючи те, що позивачка отримала персональне попередження 04 грудня 2017 року та не надала згоду на переведення на іншу вакантну посаду                             до 08 грудня 2017 року, суд вважав звільнення позивачки правомірним.
При цьому районний суд дав оцінку доводам позивачки щодо того, що відповідач у персональному попередженні посилається на Закон України                        від 07 квітня 2011 року «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, то суд, враховуючи зміст попередження та позицію сторони відповідача щодо технічної помилки при посиланні, вважав, що дійсно мало місце помилкове зазначення назви Закону, який втратив чинність, замість Закону України «Про запобігання корупції». Крім того, позивачка в позовній заяві зазначала, що відповідачем невірно застосовано норму закону, як підставу її звільнення, а саме пункт 9 частини першої статті 36 КЗпП України, відповідно до якого підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.
Враховуючи те, що позивачка підлягала звільненню з метою дотримання норм Закону України «Про запобігання корупції» та той факт, що звільнення особи у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо потенційний конфлікт інтересів не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення, тому суд дійшов висновку, що керівництвом підприємства було вірно обрано підстави звільнення позивачки - пункт 9 частини першої статті 36 КЗпП України (підстави, передбачені іншими законами) з посиланням на частину 2 статті 34 Закону України «Про запобігання корупції».
Також районний суд вважав, що у цьому випадку відповідач не проводив змін в організації виробництва і праці та не змінював істотні умови праці, а лише виконував вимоги Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів.
З урахуванням наведених мотивів, районний суд визнав позов ОСОБА_1 необґрунтованим.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 березня                                              2018 року змінено в частині формулювання причин звільнення. Зазначено, що ОСОБА_1 звільнена з посади начальника планово-економічного відділу        КП «Центр організації дорожнього руху» на підставі частини четвертої               статті 41 КЗпП України. В решті рішення залишено без зміни.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що рішення суду першої інстанції в частині формулювання причин звільнення змінено, оскільки підставою для звільнення позивачки було перебування всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції»у прямому підпорядкуванні у близької особи, яка передбачена пунктом 4 частини першої статті 41 КЗпП України, разом з тим відповідачем в наказі про звільнення помилково вказані підстави звільнення, передбачені пунктом 9 статті 36 КЗпП України, - з підстав, передбачених іншими законами. В решті рішення районного суду визнав таким, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
 
При цьому апеляційний суд погодився з висновками районного суду про те, що звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.
Враховуючи, що врегулювати наявний постійний конфлікт інтересів позивачки та її чоловіка в іншій спосіб - шляхом усунення позивачки від виконання завдання, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеженні її доступу до інформації, перегляду обсягу її повноважень та функцій на підприємстві не має можливості, а також відсутність згоди позивачки на переведення на іншу роботу, відповідач обґрунтовано звільнив позивачку із займаної посади.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
 
У касаційній скарзі, поданій у липні 2018 року до Верховного Суду,                           ОСОБА_1 в особі представника - ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення районного суду та постанову апеляційного суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є необґрунтованими й такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм чинного законодавства. Посилалась на те, що зазначення у персональному попередженні про наявність конфлікту інтересів між нею та ОСОБА_4 з посиланням на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», які суд першої інстанції вважав технічною помилкою, яка за мотивами суду не впливає на суть рішення, на її думку, є юридичною помилкою, якою її ввели в оману та позбавили права на самостійне врегулювання цього конфлікту у порядку та строки, визначені законом, а у разі неможливості такого врегулювання самостійно звернутися до Уповноваженого чи Національного агентства з питань запобігання корупції.
 
Також посилалася на невідповідність наказу про її звільнення в частині повного формулювання підстави звільнення з посиланням на пункт та статтю КЗпП України. Вважала, що у цьому випадку мала б застосовуватися норма частини четвертої статті 41 КЗпП України замість пункту 9 частини 1 статті 36 КЗпП України. Вказувала, що з аналізу наведених положень Закону України «Про запобігання корупції» слідує, що звільнення є виключним заходом і застосовується, якщо потенційний конфлікт інтересів не може бути врегульований у інший спосіб. Натомість відповідачем не розглядались такі заходи, застосування двох із шести варіантів врегулювання конфлікту інтересів порушують її право на самостійне його врегулювання у строки, визначені статтею 27 Закону України «Про запобігання корупції» або ж вжиття заходів зовнішнього врегулювання, тобто керівником особи. 
 
При цьому посилалась на те, що зі змісту частини третьої статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі визнання звільнення таким, що не узгоджується з чинним законодавством, суд лише на прохання працівника, який у зв`язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і поновлюючи працівника на роботі, може змінити дату звільнення і формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
 
Вважала, що суд не взяв до уваги те, що у цьому випадку йшлося не про визнання формулювання причини звільнення неправильним, а про визнання звільнення незаконним, й апеляційний суд вийшов за межі наданих йому повноважень, не взяв до уваги зміст частини третьої статті 235 КЗпП України, де зазначено, що неправильне формулювання звільнення є порушенням трудового законодавства, що як наслідок тягне за собою поновлення працівника на роботі. Зазначена помилка апеляційного суду у застосуванні норм матеріального і процесуального права потягла за собою помилку при вирішенні питання про стягнення компенсації шестимісячного заробітку відповідно до частини четвертої статті 235 КЗпП України.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 03 вересня 2018 року було відкрито касаційне провадження у зазначеній справі та витребувано з Деснянського районного суду м. Києвауказану цивільну справу.
 
У жовтні 2018 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У жовтні 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу             від КП «Центр організації дорожнього руху», у якому заявник посилався на те, що рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року та постанова Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року ухвалені з додержанням вимог чинного законодавства України, досліджено докази, належним чином з`ясовані всі обставини справи, вірно застосовані норми як матеріального, так і процесуального права, тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
12 листопада 2007 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника планово-економічного відділу комунального підприємства «Київдорсервіс».
З 03 січня 2012 року ОСОБА_1 перебувала у відпустці по догляду за дитиною.
08 лютого 2012 року ОСОБА_4 було призначено на посаду головного економіста комунального підприємства «Київдорсервіс», що підтверджується наказом від 08 лютого 2012 року № 19-к.
ОСОБА_1 перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 15 вересня 2007 року.
Відповідно до посадової інструкції головного економіста, затвердженої першим заступником директора з фінансових питань комунального підприємтсва «Київдорсервіс», начальник планово-економічного відділу підпорядковується безпосередньо головному економісту.
08 листопада 2017 року ОСОБА_1 вийшла з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.
Цього ж дня її чоловік ОСОБА_4 написав на ім`я директора комунального підприємства «Київдорсервіс» службову записку, в якій повідомив про те, що з виходом на роботу у його дружини виник конфлікт інтересів, передбачений Законом України «Про запобігання корупції», у зв`язку з чим просить посприяти у вирішенні питання щодо переведення її на іншу посаду.
04 грудня 2017 року відповідачем було вручено ОСОБА_1 персональне попередження, відповідно до якого останній повідомлялося, що у зв`язку з її виходом на роботу, у неї виник конфлікт інтересів з її чоловіком ОСОБА_4 , у якого вона перебуває у прямому підпорядкуванні. Позивачці було запропоновано два варіанти вирішення такої ситуації: звільнитись з посади за угодою сторін чи перевестись на вакантну посаду провідного бухгалтера бухгалтерії.
У встановлений термін ОСОБА_1 не повідомила керівництво про прийняте нею рішення.
08 грудня 2017 року наказом комунального підприємства «Київдорсервіс», правонаступником якого є КП «Центр організації дорожнього руху», № 199-к ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника планово-економічного відділу зазначеного підприємства. Підставою для звільнення вказано пункт 9 частини першої статті 36 КЗпП Українита частину другу статті 34 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, на підставі рішення Київської міської ради від 23 березня 2017 року              № 21/2243 «Про перейменування комунального підприємства «Київдорсервіс»   23 січня 2018 року комунальне підприємство «Київдорсервіс» перейменоване у комунальне підприємство «Центр організації дорожнього руху».
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_1 , посилалась на те, що її звільнення відбулося з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки вважає, що у ситуації з нею був відсутній конфлікт інтересів у зв`язку з тим, що вона перебуває у прямому підпорядкуванні її чоловіка, їх сімейні відносини не породжують будь-якого інтересу, пов`язаного із службовою діяльністю позивачки, а тому відповідачем при її звільненні невірно застосовано положення пункт 9 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України та частину другу статті 34 Закону України «Про запобігання корупції», обмеження спільної роботи близьких осіб не поширюється на неї, а тому вважає, що вона повинна бути поновлена на роботі.
 
Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи органів місцевого самоврядування.
 
Міністерство юстиції України у своєму листі від 22 лютого 2013 року                        № 1332-0-26-13/11 зазначало, що головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.
 
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» визначено, що організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Враховуючи той факт, що позивачка та її чоловік є посадовими особами комунального підприємства, на них розповсюджуються норми Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» під потенційним конфліктом інтересів розуміють наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у Законі України «Про запобігання корупції», визначений у висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е.
Так, потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Приватний інтерес згідно зі статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
При цьому приватний інтерес не обмежується фінансовими чи матеріальними інтересами або тими інтересами, які дають службовій особі пряму особисту вигоду, в тому числі неправомірну.
Потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три складові: перша складова - це наявність у особи повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу; друга складова - це наявність у особи приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження; третя складова - це ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.
На відміну від реального конфлікту інтересів при потенційному конфлікті суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями існує так само, як при реальному, різниця ж полягає в тому, що у випадку потенційного конфлікт) приватний інтерес може вплинути на об`єктивність прийняття службовцем рішення чи вчинення діянь лише в майбутньому при настанні певних обставин.
Однак, слід відзначити, що при визначенні наявності в особи потенційного конфлікту інтересів необхідно визначити коло обставин, які слід враховувати як такі, що можуть вплинути на виникнення реального конфлікту в майбутньому. Такі обставини за своєю правовою природою є «відкладальними» за аналогією з терміном, який використовується в цивільному праві. Наведене в статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» поняття фактично не визначає кола відкладальних обставин та допускає занадто широке тлумачення поняття «потенційний конфлікт інтересів».
Розширене тлумачення «відкладальної обставини» передбачає можливість попередження досить значного кола можливих ситуацій, які можуть призвести до вже реального конфлікту інтересів.
Враховуючи той факт, що позивачка знаходиться у прямому підпорядкуванні головного економіста комунального підприємства «Київдорсервіс», правонаступником якого є КП «Центр організації дорожнього руху»,               ОСОБА_4 та є його дружиною, між ними існує потенційний конфлікт інтересів.
Крім того, враховуючи доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, щодо повноважень головного економіста та начальника планово-економічного відділу та відповідні посадові інструкції, суд обґрунтовано вважав, що наявні потенційні корупційні ризики, що можуть виникнути під час виконання службових повноважень позивачкою та її чоловіком ОСОБА_4 , та які в свою чергу можуть вплинути на виникнення реального конфлікту інтересів у майбутньому, а саме: при вирішенні питання щодо преміювання, надбавки, доплати до заробітної плати, надання відпустки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, оскільки одним із основних механізмів стимулюючого та заохочувального впливу на працівників є система мотивації праці, а саме за допомогою встановлення спеціальних премій, доплат та надбавок. Для заохочення співробітників безпосередній керівник готує подання (службову записку) на ім`я директора підприємства, в якій визначає розмір премії, доплати та надбавки для своїх підлеглих. Після погодження службової записки директором підприємства відділ кадрів готує відповідний наказ, який зобов`язаний візувати безпосередній керівник. Для позивачки безпосереднім керівником являється головний економіст ОСОБА_1 ; при вирішенні питання щодо притягнення до дисциплінарної та матеріальної відповідальності, оскільки в рамках своїх посадових обов`язків головний економіст комунального підприємства «Центр організації дорожнього руху» може здійснювати перевірку діяльності структурних підрозділів підприємства, в тому числі і планово-економічного відділу.
Вищевикладене дає підстави стверджувати, що позивачка знаходиться у безпосередньому підпорядкуванні головного економіста, свого чоловіка, при вирішенні питань щодо преміювання, надбавки/доплати до заробітної плати, надання відпустки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та питань щодо дисциплінарної та матеріальної відповідальності при проведенні перевірки планово-економічного відділу, який очолює позивачка. А тому суд вважає, що між позивачкою та її чоловіком виникає реальний конфлікт інтересів.
Крім того, в службовій записці від 08 листопада 2017 року головний економіст ОСОБА_4 вказує на неможливість співпрацювання його, як безпосереднього начальника, з його дружиною ОСОБА_1 , яка займає посаду начальника планово-економічного відділу та перебуває у безпосередньому підпорядкуванні у нього, що суперечить Закон України «Про запобігання корупції».
Відповідачем у зв`язку із цією ситуацією для врегулювання конфлікту інтересів відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» проаналізовано заходи, що могли бути застосовані для його врегулювання.
Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.
Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.
Зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів, згідно із статтею 29 Закону України «Про запобігання корупції», здійснюється шляхом: усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; обмеження доступу особи до певної інформації; перегляду обсягу службових повноважень особи; переведення особи на іншу посаду; звільнення особи.
Закон залишає за керівником право вибору способу зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, а тому посилання сторони позивача на ненадання можливості скористатися всіма можливими варіантами, які передбачені вищевказаною статтею Закону України «Про запобігання корупції», є недоречними та безпідставними, оскільки саме керівник обирає способи зовнішнього врегулювання.
Крім того, аналізуючи цю ситуацію, відповідні способи зовнішнього регулювання, які обрав відповідач, є єдиними належними та можливими для врегулювання конфлікту інтересів між позивачкою та її чоловіком.
Відповідно до статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.
Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.
Переведення особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації лише за наявності у сукупності трьох наступних факторів: конфлікт інтересів у діяльності особи має постійний характер; конфлікт інтересів не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу; є вакантна посада, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.
 
Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований у інший спосіб, у тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.
 
Враховуючи той факт, що конфлікт інтересів, виходячи з посадових обов`язків позивачки та її чоловіка, має постійний характер керівництвом підприємства було прийнято рішення врегулювати конфлікт інтересів шляхом переведення позивачки на іншу посаду, яка не породжуватиме конфлікту інтересів між ними, або звільнення позивачки.
 
У зв`язку з тим, що Закон передбачає переведення особи на іншу посаду за умови наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи, а позивачка за освітою спеціаліст з обліку і аудиту та має досвід роботи бухгалтером їй було запропоновано перевестися на вакантну посаду провідного бухгалтера бухгалтерії або звільнитися з посади начальника планово-економічного відділу за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України.
 
Враховуючи те, що позивачка отримала персональне попередження 04 грудня 2017 року та не надала згоду на переведення на іншу вакантну посаду до                 08 грудня 2017 року, суд визнав звільнення ОСОБА_1 правомірним.
 
Доводи позивачки щодо того, що відповідач у персональному попередженні послався на Закон України від 07 квітня 2011 року «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, то суд, враховуючи зміст попередження та позицію сторони відповідача щодо технічної помилки при посиланні, вважав, що дійсно мало місце помилкове зазначення назви Закону, який втратив чинність, замість Закону України «Про запобігання корупції».
 
Крім того, позивачка в позовній заяві зазначає, що відповідачем невірно застосовано норму закону, як підставу її звільнення, а саме пункт 9 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: підстави, передбачені іншими законами.
 
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
 
Частиною першою статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
 
За положеннями вищевказаних норм суди мають належним чином обґрунтовувати свої рішення.
 
Аналогічна позиція підтримується і практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року, де зазначено про те, що Європейський Суд встановив порушення статті 6 Конвенції, у тому числі через те, що національні суди не дали відповідь на аргументи заявниці стосовно правдивості показів свідків та дійсності документів, хоча ці докази були визначальними для рішення по справі.
 
Слід також зазначити, що однією із засад судочинства, регламентованих пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
 
Враховуючи, що врегулювати наявний постійний конфлікт інтересів позивачки та її чоловіка в іншій спосіб - шляхом усунення позивачки від виконання завдання, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеженні її доступу до інформації, перегляду обсягу її повноважень та функцій, Підприємство не має можливості, а також відсутність згоди позивачки на переведення на іншу роботу, відповідач обґрунтовано звільнив позивачку із займаної посади.
 
Суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про відсутність законних підстав для поновлення позивачки на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому обґрунтовано відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 .
 
Доводи скарги про те, що у позивачки відсутній конфлікт інтересів із своїм чоловіком ОСОБА_4 , спростовуються матеріалами справи та здобутими під час розгляду указаної справи доказами, зокрема, посадовою інструкцією головного економіста та посадовою інструкцією начальника планово-економічного відділу, з яких встановлено, що начальник планово-економічного відділу безпосередньо підпорядковується головному економісту (а. с. 45-51).
 
Начальник планово-економічного відділу відповідно до розділу три посадової інструкції вносить на розгляд головного економіста пропозиції щодо вдосконалення виробничо-господарської та фінансово-господарської діяльності підприємства; встановлює за погодженням з головним економістом службові обов`язки для підпорядкованих йому працівників; вносить на розгляд за погодженням з головним економістом пропозиції щодо: призначення, переведення та звільнення працівників відділу; заохочення працівників відділу, які відзначилися; притягнення до матеріальної та дисциплінарної відповідальності працівників відділу, які порушили виробничу та трудову дисципліну.
 
Таким чином, позивачка знаходиться у прямому підпорядкуванні головного економіста ОСОБА_4 , є його дружиною, при вирішенні вказаних виробничих питань між ними існує конфлікт інтересів.
 
Частиною п`ятою статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів, вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.
 
Матеріали справи не містять доказів того, що позивачка відповідно до з вимогами частини п`ятої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» зверталась до територіального органу Національного агентства за роз`ясненнями щодо наявності у неї конфлікту інтересів.
 
Щодо посилань у касаційній скарзі на те, що переведення позивачки на посаду провідного бухгалтера бухгалтерії підприємства є істотною зміною умов праці в частині розміру оплати праці, колегія суддів зазначає наступне.
 
З матеріалів справи слідує, що 08 грудня 2017 року позивачка подала до канцелярії підприємства службову записку на ім`я директора комунального підприємства «Київдорсервіс», у якій вона просила продовжити термін попередження, мотивуючи це тим, що запропонована вакантна посада провідного бухгалтера спричиняє зміну істотних умов праці, а про зміну істотних умов праці працівник повинен бути попереджений не пізніше, ніж за два місяці.
 
За правилом статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
 
Разом з тим, відповідач не проводив змін в організації виробництва і праці та не змінював істотні умови праці, а лише виконував вимоги Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів, який виник між позивачкою та її чоловіком.
 
Крім того, Закон України «Про запобігання корупції» встановлює стислі строки для врегулювання конфлікту інтересів - протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, а тому обов`язок власника щодо попередження працівника не пізніше, ніж за два місяці в даному випадку не застосовуються.
 
Позивачка 08 листопада 2017 року вийшла з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, і цього ж дня її чоловік, ОСОБА_4 написав на ім`я директора комунального підприємства «Київдорсервіс» службову записку, в якій просив посприяти у вирішенні питання щодо переведення його дружини на іншу посаду у зв`язку з конфліктом інтересів.
 
ОСОБА_1 було відомо про наявний конфлікт інтересів, проте станом                      на 07 грудня 2017 року нею не було надано свого рішення щодо врегулювання цього конфлікту.
 
За таких обставин, відповідачем було обґрунтовано прийнято рішення про звільнення позивачки з роботи.
 
Разом із тим, при вирішенні спору були враховані роз`яснення, викладені у             пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 про те, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
 
Відповідно до частини третьої статті 235 ЦПК України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
 
Матеріалами справи встановлено, що підставою для звільнення позивачки є перебування всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» у прямому підпорядкуванні у близької особи, передбачене пунктом 4 частини першої статті 41 КЗпП України, разом з тим відповідачем у наказі про її звільнення помилково вказані підстави звільнення, передбачені пунктом 9    статті 36 КЗпП України, - з підстав, передбачених іншими законами.
 
Ураховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в частині формулювання причин звільнення апеляційний суд обґрунтовано змінив та зазначив, що ОСОБА_1 звільнена з посади начальника планово-економічного відділу       КП «Центр організації дорожнього руху» на підставі пункту 4 частини першої статті 41 КЗпП України.
 
Отже, посилання ОСОБА_1 на те, що її звільнення відбулося з грубим порушенням трудових прав і що вона підлягає поновленню на роботі на посаді, виконання обов`язків на якій зумовлює конфлікт інтересів у зв`язку з прямим підпорядкуванням її чоловікові, який про це написав відповідну заяву, не узгоджується з встановленими обставинами у справі й не спростовує висновків суду про те, що відповідачем приймались усі можливі заходи для врегулювання цього конфлікту, який не було урегульовано у зв`язку із зазначеною відповідною позицією позивачки.
 
Інші доводи скарги висновків судів не спростовують, на законність судового рішення не впливають, а направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
При вирішенні вказаної справи судами правильно визначено характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
 
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року та постанову Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                           С. Ф. Хопта
 
Є. В. Синельников
 
В. В. Шипович