Постанова
Іменем України
31 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 601/1839/17
провадження № 51-9612км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210120000541, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця смт Червоне Андрушівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2010 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 2) за вироком цього ж суду за ч. 3 ст. 152 КК із урахуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, звільненого умовно–достроково на невідбутий строк 2 роки 23 дні, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 186 КК – на строк 6 років; ч. 2 ст. 152 КК – на строк 10 років; ч. 2 ст. 153 КК – на строк 7 років, а відповідно ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів – на строк 10 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком  Андрушівського районного  суду Житомирської області від 27 грудня 2010 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Стягнуто з  ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 у рахунок відшкодування моральної шкоди та судового збору – 50 000 грн та 704,80 грн відповідно; на користь держави у рахунок відшкодування витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 593,22 грн
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, 24 серпня 2017 року  приблизно о 23:30, перебуваючи на вул. Вишнівецькій у м. Кременці Тернопільської області, діючи з корисливих мотивів, підійшов ззаду до ОСОБА_7 та, приставивши до її горла невстановлений предмет, погрожуючи застосуванням насильства, повторно відкрито викрав належне їй майно – мобільний телефон марки «Maxcom» вартістю 438,79 грн з карткою пам`яті 4Гб вартістю 63,33 грн, гроші в сумі 250 грн та жіночу сумочку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 500 грн.
Надалі  того ж дня о 23:55 у тому ж самому місці ОСОБА_6 , застосовуючи фізичне насильство щодо ОСОБА_7 шляхом здавлюювання її плечей  та погрожуючи останній фізичною розправою, яку вона сприймала реально, всупереч волі потерпілої, задовольнив із нею свою статеву пристрасть  неприродним способом.
Після чого, 25 серпня 2018 року приблизно о 00:15 ОСОБА_6 , перебуваючи  на вул. Замковій у м. Кременець Тернопільської області, застосовуючи насильство стосовно ОСОБА_7 шляхом здавлювання кистей обох рук, та погрожуючи останній фізичною розправою, яку  вона сприймала реально, зґвалтував її, заподіявши при цьому потерпілій легких тілесних ушкоджень.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 17 грудня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений  ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та  призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник указує на те, що місцевий суд всупереч вимогам ст. 314 КПК провів підготовче судове засідання за відсутності потерпілої, не з`ясував у учасників кримінального провадження необхідності проведення відкритого чи закритого судового розгляду, в порушення вимог ст. 414-1 КПК не постановив ухвалу про складання досудової доповіді, провів допит потерпілої з порушенням  статей 352, 353 КПК. Зазначає, що згаданий суд безпідставно відмовив стороні захисту у допиті свідків та експертів, чим порушив принцип змагальності сторін. Стверджує, що суд не дав належної оцінки зібраним доказам, а тому, на його думку, висновок  суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК ґрунтується на припущеннях.  Вважає, що суд залишив поза увагою факт не відкриття йому матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, а також інші порушення кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування, зокрема порушення порядку впізнання особи за фотознімками, незаконне затримання та порушення права на перехресний допит. Також засуджений заперечує висновки суду щодо кваліфікації його дій  за ч. 2 ст. 152 КК, оскільки висновки експертиз, проведених у справі, прямо не підтверджують контакт жіночих та чоловічих статевих органів обвинуваченого та потерпілої,  при  цьому ОСОБА_8 при наданні показань  вказала, що жодного статевого акту між нею та  ОСОБА_6 не було. Звертає увагу  на суворість призначеного йому покарання у максимальних межах санкцій статей обвинувачення, оскільки суд не врахував обставин, що пом`якшують покарання. На думку засудженого, апеляційний суд не усунув допущених місцевим судом порушень, не дав відповідей на доводи, наведені в апеляційній скарзі та необґрунтовано залишив вирок  районного  суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 , який узяв участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, підтримав подану скаргу та просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржені судові рішення без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. 
Від захисника ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд кримінального провадження  за його відсутності.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.  При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння проти власності та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК   в касаційній скарзі засудженого не заперечується. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині Верховний Суд не перевіряє  оспорювані судові рішення.
При цьому згідно з ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення, а при здійсненні перегляду виходить із  фактичних обставин, установлених судами нижчого рівня.
Зі змісту касаційної скарги з доповненнями засудженого вбачається, що він, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, не погоджується з даною судом оцінкою доказів (стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження), тоді як перевірка цих обставин згідно з статями 433, 438 КПК до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Разом з тим, твердження в касаційній скарзі засудженого про недоведеність його винуватості у вчиненні злочинів,  передбачених ч. 2  ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК є безпідставним, оскільки протилежні висновки суду першої інстанції в цій частині ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу: 
– показаннях допитаних у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_7 , яка детально розповіла про обставини її зґвалтування ОСОБА_6 та про насильницьке задоволення останнім статевої пристрасті неприродним способом; показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони зі слів ОСОБА_7 знають, що її хотіли зґвалтувати, погрожували ножем та забрали сумку;
– даних, що містяться у протоколах слідчих дій, зокрема у протоколі пред?явлення особи для впізнання від 25 серпня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_7 впізнала  ОСОБА_6 як особу, котра скоїла злочини щодо неї; у протоколі слідчого експерименту від 25 серпня 2017 року та долученого до нього DVD+R диску з відеозаписом за участю ОСОБА_7 (дослідженого у судовому засіданні), відповідно до якого потерпіла розповіла за яких обставин та якими способами були вчинені  ОСОБА_6 кримінальні правопорушення щодо неї; у протоколі отримання зразків для експертизи від 25 серпня 2018 року; а також на підставі експертних досліджень, зокрема, судово- медичних: від 19 вересня 2017 року № 1307 (щодо локалізації, характеру, ступеня тяжкості й механізму утворення виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень);від 28 серпня 2017 року № 500, № 501 (щодо дослідження крові ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ), від  27 вересня 2017 року № 222 (щодо дослідження мазку- відбитку та тампону змиву зі статевого члена ОСОБА_6 ), від 28 вересня 2017 року № 223, № 224, № 225 (дослідження трусів, піднігтьового вмісту рук, тампонів змивів з рук ОСОБА_6 ), від 21 вересня 2017 року № 226, № 227 (дослідження піднігтьового вмісту рук та тампонів змивів з рук  ОСОБА_7 ),  від 22 вересня 2017 року № 228 (дослідження зрізів волосся з лобка ОСОБА_6 ) та інших досліджених доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Дослідивши та проаналізувавши  вищевказані докази у їх сукупності, оцінивши їх з точки зору належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК. 
Посилання засудженого у касаційній скарзі про те, що місцевий суд у даному кримінальному провадженні провів підготовче судове засідання за відсутності потерпілої, що є істотнім порушення вимог закону, Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки, у матеріалах справи наявна заява потерпілої ОСОБА_7 від 18 грудня 2017 року про проведення підготовчого судового засідання у провадженні  щодо   ОСОБА_6 за її відсутності через  неможливість прибути до суду (т. 1, а.п. 46). Жодних сумнівів щодо поданої заяви саме потерпілою у колегії суддів не виникає.
Не ґрунтуються на вимогах  п. 6 ч. 4 ст. 314 -1 КПК (визначено категорію осіб щодо яких досудова доповідь не складається) і доводи засудженого про те, що суд не постановив ухвалу про складання досудової доповіді.
Верховний Суд відхиляє також і доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що суд не з`ясував у учасників кримінального провадження необхідності проведення відкритого чи закритого судового розгляду.
Так, ч. 2 ст. 27 КПК передбачено, що кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках, зокрема, розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Таким чином, з викладеної норми закону слідує, що  розгляд такої категорії справ у закритому чи відкритому судовому засіданні відноситься до дискреційних повноважень суду, а тому не є порушенням вимог КПК, як про це стверджує засуджений.
Згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання, потерпіла ОСОБА_7 була допитана сторонами кримінального провадження з дотриманням вимог статей 352, 353 КПК, а тому доводи засудженого про протилежне є неспроможними.
Що стосується доводів засудженого про те, що суд безпідставно відмовив стороні захисту у допиті свідків та експертів, то вони є необґрунтованими.
Чинним законодавством передбачено, що допит додаткових свідків, проведення повторних, додаткових експертиз та здійснення інших процесуальних дій є правом, а не обов`язком суду. Тому відмова в задоволенні ряду клопотань сторони захисту щодо цього свідчить не про істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження обставин справи, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності вчинення цих дій, оскільки обставини, поставлені захистом під сумнів, було перевірено шляхом дослідження інших доказів, яким надано належну оцінку.
Разом з тим, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила порушень вимог кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування, як про це вказує засуджений у касаційній скарзі та доповненнях до неї.
Так, у касаційній скарзі засуджений  вказує про порушенням вимог ст. 208 КПК при його затриманні, та як наслідок, на його думку, визнання недопустимими доказами,  якими суд обґрунтував вирок.
Разом з тим, зазначені доводи Верховний Суд не вважає такими, що є слушними.
Так, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину 25 серпня 2018 року в порядку ст. 208 КПК було затримано ОСОБА_6 . Права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК ОСОБА_6 було роз`яснено, будь-яких заяв чи скарг він не заявляв. Про затримання ОСОБА_6 було повідомлено орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, а також у передбаченому ст. 213 КПК порядку – дружину ОСОБА_12 (т. 1, а. п. 228). 
Також не заслуговують на  увагу і доводи засудженого про те, що матеріали кримінального провадження  не  були відкриті йому  в порядку ст. 290 КПК.
Відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування засудженому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_13 в  порядку ст. 290 КПК були відкриті матеріали досудового розслідування № 12017210120000541 у підшитому і пронумерованому стані, з якими вони ознайомилися в повному обсязі. Жодних заяв та доповнень останні не мали (т.  2, а. п. 41). Отже, порушень  вимог ст. 290 КПК не  вбачається.
Що стосується твердження засудженого про порушення вимог кримінального процесуального закону під час пред`явлення   ОСОБА_6 для впізнання, то ці доводи також є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів провадження, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2017 року складено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 223, 228, 231 КПК. Відповідний протокол був предметом дослідження місцевого суду і дані, які він містить, правильно визнано належними та допустимими доказами, а тому суд обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 . Разом з тим, будь- яких  переконливих даних на підтвердження  того, що ОСОБА_8 ще до проведення цієї слідчої дії бачила ОСОБА_6 у коридорі поліції не надано  колегії суддів та не наведено в касаційній скарзі засудженого.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й доводи засудженого про порушення вимог кримінального процесуального закону при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_6 для проведення експертизи.
Згідно з протоколом отримання зразків для експертизи від  25 серпня 2017 року їх отримання проводилось з дотриманням вимог статей 241, 245 КПК,  біологічні зразки   ОСОБА_6 надавались добровільно, протокол ними підписаний, будь-яких заяв та зауважень від нього не надходило.
Не впливає на законність даної слідчої (розшукової)  дії і той факт, що в графі вказаного протоколу «зразки надав» не має жодного підпису чи прізвища ОСОБА_6 . 
Таким чином, усупереч посиланням засудженого у касаційній скарзі,  процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінки доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2  ст. 152, ч. 2 ст. 153 КПК Верховний Суд не встановив.
Цивільний позов місцевим судом вирішено відповідно до вимог статей 127-129 КПК. Розмір відшкодування моральної шкоди визначеного судом з дотриманням вимог статей 23, 1167 ЦК.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогамстатей 370, 374 КПК. 
Суд апеляційної інстанції в межах, встановлених ст. 404 КПК та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам  касаційної скарги засудженого, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви  на обґрунтування своїх висновків.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржених судових рішень, Верховним Судом не встановлено.
Разом з тим, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи засудженого  про суворість призначеного  покарання.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому  ОСОБА_6 покарання, враховував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, котрий раніше судимий, вчинив дані злочини під час умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання за попереднім вироком, посередньо характеризується за місцем проживання, обтяжуючу покарання обставину –рецидив злочину, відсутність пом`якшуючих покарання обставин.  Ураховуючи наведені обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, передбачених санкціями інкримінованих йому статей,  визначивши остаточне покарання на підставі ст. 71 КК. З таким висновком погодився і апеляційний суд.
На думку Верховного Суду, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 максимальне покарання, передбачене, зокрема, санкціями ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК не обґрунтував та належним чином не мотивував свого рішення, а саме не зазначив, з яких підстав вважає неможливим виправлення засудженого при призначенні йому більш м`якого покарання, передбаченими санкціями вказаних статей. Не зазначені такі підстави і в ухвалі апеляційного суду.
При цьому суди  повною мірою не врахували всі обставини, які мають правове значення при призначенні покарання, а саме те, що на утриманні засудженого перебуває дружина та двоє неповнолітніх дітей.
За таких обставин, Верховний Суд  вважає за необхідне змінити судові рішення і пом`якшити призначене  ОСОБА_6   покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 152 КК – на строк 7 років 6 місяців, за  ч. 2 ст. 153 КК  – на строк 5 років, а остаточне покарання  визначити на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Таке покарання, на переконання Суду, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів,  а також відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 серпня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6   в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 152 КК  – до 7 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 153 КК – до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком  Андрушівського районного  суду Житомирської області від 27 грудня 2010 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. 
У решті  судові рішення залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                     ОСОБА_3