ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року 
м. Київ

Справа №  904/3835/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача, - приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - Організація, ПО «ОКУАСП», скаржник) - Сербуль О.Ю. (адвокат, посв. від 28.02.2018 № 3228),
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») - не з`явилися, 
відповідача - фізичної особа-підприємця Сливної Ірини Вікторівни (далі - ФОП                      Сливна І.В., Відповідач) -  не з`явилися,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ФОП Сливної І.В.
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 (головуючий - суддя Первушин Ю.Ю.) та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2019 (головуючий - суддя Іванов О.Г., судді - Березкіна О.В., Дарміна М.О.)

зі справи № 904/3835/18

за позовом Організації в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»
до ФОП Сливної І.В. 
про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з ФОП Сливної І. В. 223 380 грн компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 31, 49, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статті 426 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним використанням ФОП Сливною І.В. музичного твору "Basket cafe" (виконавець Green Day) шляхом його публічного виконання у публічному закладі - кафе "Стейкерс" за адресою: м. Дніпро, вул. Серова,2, де Відповідач здійснює господарську діяльність.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції 
2.1. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2019, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 204, 426, 614, 1166 ЦК України та статей 1, 15, 45, 50, 52 Закону № 3792 мотивовано доведеністю Організацією порушення ФОП Сливною І . В . авторських прав на спірний музичний твір.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ФОП Сливна І.В. , посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та здійснити розподіл судових витрат. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

4.1. розгляд справи здійснено судами з порушенням приписів статті 13 Господарського процесуального кодексу України Далі - ГПК України), а саме без належного повідомлення відповідача про час та місце судових засідань, що призвело до порушення засад змагальності сторін та позбавлення останнього можливості щодо реалізації, визначених законом прав, участі у розгляді справи, подання доказів, клопотань, заперечень тощо;

4.2. суди попередніх інстанцій не в повному обсязі дослідили наявність у ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" майнових авторських права на музичний твір "Basket cafe" (виконавець Green Day), а в ПО "ОКУАСП" - право звертатися до суду за захистом таких прав;

4.3. судами не встановлено та не досліджено наявності повноважень представника Організації - Гавзінського Е.І. на складання акта фіксації від 09.12.2016 № 13/12/16 щодо наявних порушень зі сторони відповідача; 

4.4. судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки диску з відеозвукозаписом публічного виконання та акта фіксації від 09.12.2016 № 13/12/16.

5. Позиція Відповідача 

5.1. У відзиві на касаційну скаргу Організація просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення у справі без змін та зазначає, що суди в повному обсязі відповідно до норм процесуального права дослідили обставини справи, надали їм оцінку згідно з нормами матеріального права.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями. 

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 07.10.2019 №    29.3-02/2793, у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відрядженні, призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №   904/3835/18, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. ПО «ОКУАСП» відповідно до свідоцтва про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

6.2. 24.01.2014 Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору (пункт 2.1 Договору). 

6.3. Відповідно до пункту 9.2 Договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу організації, а також вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

6.4. Даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору).

6.5. Відповідно до змісту наданої представником Організації копії декларації музичних творів від 01.12.2016 №238 до договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами видавник передає в управління організації, зокрема, твір "BASKET CASE" виконавець - Green Day.

6.6. 01.11.2014 року товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" (видавник за умовами договору) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник за умовами договору) укладено ліцензійний договір № ВЧ-1112014/02-д (далі - ліцензійний договір), відповідно до умов якого ТОВ "Ворнер/Чаппел" як видавник надає субвидавнику (позивач) право на використання зазначених у цьому договір творів, вказаних у каталозі, крім Продакшн Музики (пункт 2.1 Договору).

6.7. Згідно з додатками № 1 та № 1/2 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 сторони підтверджують, що станом на 01.12.2016 за умовами даного  договору видавник передав Позивачу право на використання творів, зокрема "BASKET CASE", виконавець - Green Day. Крім того, вказаним додатком №1 видавник наділив позивача правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також видавник погодився з правом Позивача доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" на основі договору про управління майновими авторськими правами.

6.8. Представником Організації складено акт фіксації від 09.12.2016 №13/12/16 про те, що у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony модель NO DCR-DVD109E №173531 оптичного диску MAD 649JTE03001220-D5, у період часу 14:55 09.12.2016. 

6.9. На підтвердження факту публічного використання музичного твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Сливна І.В. , Позивачем надано диск відеозвукозапису публічного виконання, акт фіксації від 09.12.2016 №13/12/16 та фіскальні чеки від 09.12.2016 із зазначенням найменування відповідача, назви та адреси кафе.

6.10. Суди дійшли висновку, що фіскальний чек є належним доказом того, що вказана в чеку особа веде господарську діяльність у зазначеному в чеку публічному закладі. Відображення на відеозапису фіксації факту звучання в приміщенні музичних творів, а також джерела звуку (акустичної системи) також є достатнім доказом того, що безпосередньо у цьому приміщенні відбувалося використання спірного музичного твору. Відповідальність за публічне виконання в цьому приміщенні несе саме той суб`єкт, який використовує приміщення для ведення господарської діяльності. 

6.11. Доказів набуття Відповідачем права на використання музичного твору "BASKET CASE" у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Сливна І.В. , матеріали справи не містять.

6.12. У зв`язку з наведеним суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що використання Відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
7.1. ГПК України:
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частини друга, третя статті 120:
- суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень;
частина четверта статті 120:
- ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії;
частина перша та пункт 1 частини другої статті 202:
- неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстави неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
частина третя, одинадцятаё дванадцята статті 270: 
- розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу;
- суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними;
- неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи;
частина перша статті 74
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
пункт 5 частини першої статті 310:
- судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Одним з доводів касаційної скарги є твердження скаржника про те, що судами розглянуто справу за відсутності Відповідача, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. 

8.2. Касаційний суд, перевіривши наведені ФОП Сливною І.В. доводи, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

8.3. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2018 відкрито провадження у справі №904/3835/18, підготовче судове засідання призначено на 27.09.2018. Запропоновано відповідачу надати до суду відзив на позовну заяву протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали. 

8.4. Ухвалами господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2018, від 18.10.2018 та від 13.11.2018 підготовчі судові засідання відкладались у зв`язку із неявкою сторін у справі. 

8.5. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду на 18.12.2018.

8.6. 18.12.2018 у судовому засіданні господарським судом Дніпропетровської області здійснено розгляд справи за участю представника Організації. 

8.7. При ухваленні рішення від 18.12.2019 у справі № 904/3835/18 суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах справи наявні оригінали повідомлень про вручення поштового відправлення, які не отримано Відповідачем у зв`язку із закінченням терміну зберігання. Суд вважає, що ним вжиті достатні заходи для повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

8.8. Відповідно до частин другої, третьої статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Матеріали справи дійсно містять докази направлення судом першої інстанції процесуальних документів на адресу ФОП Сливної І.В. : АДРЕСА_1 , зазначену в позовній заяві та відомостях з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які були повернуті до суду у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання.

Як встановлено Касаційним господарським судом, явка учасників справи судом першої інстанції обов`язковою не визнавалась. Справа № 904/3835/18 перебувала у провадженні суду першої інстанції з 30.08.2018 по 18.12.2019 (тобто понад 3,5 місяці), ухвали з датами та часом судових засідань п`ять разів надсилались відповідачу на його адресу. Верховний Суд відзначає, що під час перебування справи у провадженні суду, останній повинен забезпечувати дотримання балансу між процесуальними правами сторін щодо права бути обізнаним про судову справу та своєчасним розглядом справи, та вживати всіх можливих заходів для розгляду справи з дотриманням розумних строків. 

Таким чином, Верховний Суд звертає увагу, що суд першої інстанції забезпечив завчасне надіслання Відповідачу копій зазначених вище ухвал від 30.08.2018, 27.09.2018, 18.10.2018, 13 та 27.11.2018 за адресою, вказаною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Інші засоби зв`язку для інформування Відповідача відсутні у справі. Верховний Суд також відзначає про відсутність в матеріалах справи доказів не проживання/не знаходження Відповідача за вказаною у даному Реєстрі адресою, як станом на час розгляду справи у суді першої інстанції, так  і станом на час касаційного провадження. 

За таких обставин відхиляються доводи касаційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та здійснення неналежного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

8.9. Водночас не може бути залишена в силі постанова суду апеляційної інстанції з таких підстав. 

8.10. Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись із рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018, ФОП Сливна І.В. подала апеляційну скаргу. 

8.11. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Сливної І.В. у справі №904/3835/18, розгляд справ призначено на 27.03.2019. 

8.12. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 розгляд справи відкладено на 17.04.2019 у зв`язку із заявленим Відповідачем клопотанням про відкладення розгляду справи. 

8.13. Судове засідання, призначене на 17.04.2019, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді члена колегії Дарміна М.О. у відрядженні. 

8.14. Згідно з рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, які наявні у матеріалах справи, вбачається, що ФОП Слива І.В. отримала ухвали Центрального апеляційного господарського суду про відкриття провадження від 11.03.2019 - 29.03.2019, а ухвалу про відкладення судового засідання від 27.03.2019 - 12.04.2019. 

8.15. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.04.2019 розгляд справи призначено на 13.05.2019. 

8.16. 13.05.2019 у судовому засіданні Центральним апеляційним господарським судом здійснено розгляд апеляційної скарги без участі учасників справи.

8.17. При ухваленні постанови від 13.05.2019 у справі №904/3835/18 апеляційний господарський суд зазначив, що вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників справи, повідомлених належним чином про час та місце розгляду справи. 

8.18. Даний висновок суду апеляційної інстанції не узгоджується з матеріалами справи, оскільки відомостей про вручення ФОП Сливній І.В. ухвали від 22.04.2019, якою розгляд справи призначено на 13.05.2019, матеріали справи не містять. 

8.19. Частиною четвертою статті 120 ГПК України встановлено, що ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Касаційний господарський суд відзначає, що розгляд справи судом за відсутності сторони або інших учасників справи є можливим лише у разі наявності у суду відомостей щодо належного повідомлення сторони, учасника справи про дату, час та місце судового засідання.

8.20. Таким чином, за відсутності у суду апеляційної інстанцій відомостей щодо належного повідомлення ФОП Сливної І.В. про судові засідання суд мав вжити заходів щодо такого повідомлення, в тому числі й відклавши, за необхідності, розгляд справи (пункт 1 частини другої статті 202 ГПК України).

Зазначеного суд апеляційної інстанції не вчинив, тим самим припустившись порушення, вказаного у наведеній нормі статті 310 ГПК України, яка в імперативному порядку визначає відповідні наслідки скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд. 

8.21. Апеляційний суд, здійснивши розгляд справи без участі Відповідача за відсутності інформації про його належне повідомлення про час та місце розгляду справи, не звернув уваги на те, що конституційне право на участь у судовому розгляді, бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду не може бути формальним, це є порушенням зазначених вимог законодавства та підставою для безумовного скасування судового рішення.

8.22. За таких обставин не можна дійти висновку про те, що Відповідач належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи № 904/3835/18 судом апеляційної інстанції.

8.23. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 310 ГПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

8.24. Верховний Суд також відзначає, що у визначенні суми відповідної компенсації суди не взяли до уваги встановлені обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача з урахуванням малозначності вчиненого відповідачем порушення та розміру отриманого ним доходу, передбачуваного розміру збитків потерпілої особи, можливості відновлення попереднього стану та необхідності для цього незначних зусиль тощо, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права та керуючись визначеними статтею 3 ЦК України принципами справедливості, добросовісності та розумності.

8.25. Що ж до інших доводів касаційної скарги, то з огляду на мотиви скасування судових актів судів першої та апеляційної інстанцій суд вважає їх розгляд передчасним. 

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Касаційний господарський суд вважає, що доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження з огляду на мотиви, викладені у розділі 8 даної постанови, а відтак постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9.2. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене у даній постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, оцінки доказів, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати

10.1. 09.10.2019 Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн.

10.2. Верховний Суд відзначає, що питання щодо розподілу судових витрат зі справи має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу фізичної особа-підприємця Сливної Ірини Вікторівни задовольнити частково.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2019 зі справі       № 904/3835/18 скасувати.
3. Справу № 904/3835/18 направити на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                          В. Селіваненко