Постанова 
Іменем України 
 
30 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 185/2185/16-к
провадження № 51-3892км19
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 , 
суддів                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпровського апеляційного суду від 03 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 12016040370000284 щодо
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз – 27.11.2012 р. Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст.395, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання: за ст. 395 КК — у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 03 травня 2019 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року у частині призначення покарання  скасовано та постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання: за ст. 395 КК — у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК — у виді позбавлення волі на строк 3 роки .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком  ОСОБА_6  після звільнення 16 грудня 2015 року з Маневицької ВК № 42 за відбуттям строку покарання, призначеного вироком суду, вчинив злочин проти правосуддя та проти власності.
А саме, 19 листопада 2015 року ухвалою Маневицького районного суду Волинської області стосовно ОСОБА_6 був встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік. 16 грудня 2015 року начальник виправної колонії ознайомив засудженого з ухвалою Маневицького районного суду Волинської області про встановлення щодо нього адміністративного нагляду та зобов`язав після звільнення з колонії прибути і зареєструватися в триденний термін у Павлоградському ВП ГУНП в Дніпропетровській області, але не пізніше 19 грудня 2015 року та в день звільнення ОСОБА_7 було попереджено про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в ОВС.
Після звільнення ОСОБА_6 прибув до м. Павлограда, але на облік до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області не став і за вказаним місцем мешкання не проживав.
Також 04 лютого 2016 року ОСОБА_6 проник на територію Центрального ринку в м. Павлограді. Підійшовши до сигаретного кіоску ПП «Нестеренко», де він розбив вікно вітрини кіоску за допомогою принесених із собою дерев`яних палиць, проник всередину та повторно викрав майно на загальну суму 4 259,40 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, просив змінити вирок апеляційного суду і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ст. 395 КК, у зв`язку із закінченням строків давності; виключити рішення про призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів; вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Посилався на те, що колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 упродовж часу з 16 грудня 2015 року по 04 лютого 2016 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК, яке відповідно до ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості, що карається арештом на строк до 6 місяців. Станом на 03 травня 2019 року, з дня вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК, до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки, тому суд апеляційної інстанції мав врахувати положення ч. 5 ст. 74 КК, однак вимог зазначеної норми КК не виконав. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи  касаційної скарги.  
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
Висновків суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, установлених судом, прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає правильними.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 5 ст. 74 КК особа за вироком суду підлягає звільненню від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 2 роки – у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Санкцією ст. 395 КК визначено найбільш суворий вид покарання у виді арешту до шести місяців, тобто відповідно до ст. 12 КК порушення правил адміністративного нагляду є злочином невеликої тяжкості.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що станом на 03 травня 2019 року, тобто на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом, з дня вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК, минуло 3 роки, отже, строк давності закінчився, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою.
Водночас, оскільки ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинене кримінально каране діяння, то засуджений підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, а судове рішення щодо нього має бути змінено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК звільнити  ОСОБА_6  від призначеного покарання за статтею 395 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити рішення про призначення покарання засудженому на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів. Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. 
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без змін.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3