Постанова
іменем України
 
29 жовтня 2019 року  
м. Київ
справа № 515/2020/16-к 
провадження № 51-2904км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 27 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 квітня  2017 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциза Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1. Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 27 січня 2017 року ОСОБА_6 було засуджено за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Відповідно до частини 5 статті 72 КК засудженому зараховано у строк покарання строк тримання під вартою з 15 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2.   ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному вбивстві за обставин, детально викладених у вироку. Судом установлено, що 10 серпня 2016 року приблизно о 00.30 у будинку на АДРЕСА_1 ОСОБА_6 у ході конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з метою умисного заподіяння смертіодним кінцем мотузки зв`язав ноги ОСОБА_8 , а іншим кінцем обв`язав шию потерпілої, затягнувши петлю. Потім засуджений щільно обмотав липкою стрічкою голову потерпілої, позбавивши її можливості дихати. Внаслідок ушкоджень, зумовлених здушуванням шиї петлею і перекриттям дихальних шляхів, виникла механічна асфіксія, від якої ОСОБА_8 померла. З метою приховування злочину ОСОБА_6 перемістив тіло ОСОБА_8 до ями на території домоволодіння, куди кинув сміття та підпалив його, а потім засипав яму землею і залишив місце події, направившись у с. Мирнопілля Арцизького району Одеської області.
3.  Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 13 квітня 2017 року вирок районного суду залишив без змін. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 
4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висовків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і закрити кримінальне провадження.
5.  Суть доводів скарги зводиться до того, що покладені в основу обвинувального вироку докази, зокрема висновки експертиз, показання потерпілої та свідків, які не були очевидцями події, прямо не свідчать про те, що саме ОСОБА_6 вбив ОСОБА_8 . Зазначає, що судом не встановлено мотиву засудженого вбивати свою дружину, а також не спростовано версії про причетність до вчинення злочину інших осіб. Вважає, що протокол огляду місця події від 15 серпня 2016 року та протокол проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 16 серпня 2016 року є недопустимими доказами, оскільки до зустрічі з захисником на ОСОБА_6 здійснювався фізичний та психічний тиск з боку працівників поліції.
6. За змістом касаційної скарги з доповненням, засуджений просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наводячи доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі захисника, вважає, що його вини у вчиненні інкримінованого злочину не доведено, оскільки докази, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок, зокрема протокол слідчого експерименту, є недопустимими і недостовірними. Він стверджує, що перед проведенням слідчого експерименту на нього здійснювався псхологічний тиск з боку працівників правоохоронних органів. 
7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції інших учасників судового провадження
8.  Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги, просили скасувати постановлені судові рішення та закрити кримінальне провадження.
9.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних скарг та просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги належить задовольнити частково  на таких підставах.
11.  Як убачається з матеріалів провадження, не погодившись із вироком суду, захисник  подав апеляційну скаргу, в якій фактично заперечував законність засудження ОСОБА_6 за частиною 1 статті 115 КК і вважав, що зібраними у справі доказами не доведено його винуватості в умисному вбивстві, у зв`язку з чим просив закрити кримінальне провадження. Захисник звертав увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, установленим у судовому засіданні, а також на недопустимість  окремих доказів, наданих стороною обвинувачення.
12.  Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оскарженого вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил статті 94 КПК і чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
13.  Суд апеляційної інстанції, визнавши оскаржений вирок законним, належно не виконав зазначених приписів закону, не навів в ухвалі мотивів прийнятого рішення і переконливо не спростував усіх доводів скарги. По суті залишилося без аргументованої відповіді твердження сторони захисту про невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
14.  Зокрема, суд першої інстанції у вироку значною мірою спирався у своїх висновках на показання, які засуджений надавав під час проведення слідчого експерименту. Під час допиту в судовому засіданні засуджений не підтвердив цих показань, пославшись на те, що на досудовому слідстві він давав неправдиві показання внаслідок тиску.
15.  Суд не бачить підстав ставити під сумнів висновки суду про відсутність будь-яких даних, які могли б свідчити, що засуджений під час досудового розслідування піддавався поганому поводженню з метою отримання від нього зізнання у вчиненні злочину. 
16.  Суд зазначає, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви. 
17.  Стороною захисту не заперечується, що засуджений був представлений захисником від самого початку досудового розслідування. З матеріалів справи вбачається, що засуджений вперше заявив про тиск на нього під час досудового розслідування лише при розгляді в суді першої інстанції, тобто через кілька місяців від часу, коли, за його словами, відбулися стверджувані ним події. 
18.  Під час касаційного розгляду захисник, який представляв засудженого із самого початку досудового розслідування, стверджував, що засуджений не повідомляв і йому про будь-який тиск на нього з боку працівників правоохоронних органів. 
19.  Суд бере до уваги, що в апеляційній та касаційній скаргах засуджений не послався на обставини, які заважали йому протягом кількох місяців повідомити компетентним органам самостійно або за допомогою свого захисника про стверджуване погане поводження з ним, надавши їм можливість провести належне розслідування його заяв. Оскільки засуджений заявив про тиск на нього лише через кілька місяців, то така спізніла заява практично не залишала можливості здійснити її перевірку. За таких обставин Суд не вважає заяву засудженого «небезпідставною» у значенні практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) і відхиляє доводи засудженого щодо того, що докази, надані суду першої інстанції, отримано під примусом, і таким чином вони є недопустимими відповідно до вимог статті 87 КПК.
20.  Тим не менше, суд апеляційної інстанції не пояснив у своїй ухвалі, чому він вважає, що використання показань засудженого, які він давав на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту, узгоджується з вимогами частини 4 статті 95 КПК, яка передбачає: 
«Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».
21.  Суд зазначає, що це правило поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. Правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції. У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так у справах «Яременко проти України» (№ 2)^[1], «Шалімов проти України^[2]», «Леонід Лазаренко проти України^[3]», «Тітаренко проти України^[4]», «Олег Колеснік проти України^[5]» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, – слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.
22.  Крім того, у КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до статті 224 КПК, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії. Гарантії, що надаються Кодексом особі, підозрюваній у вчиненні злочину, не залежать від виду слідчої дії. Якщо звузити значення терміна «показання» у статті 95 КПК лише до тверджень під час допиту, передбаченому статтею 224 КПК, це призведе до абсурдних висновків щодо сфери застосування прав підозрюваного. За такого вузького тлумачення терміна «показання» слід було б дійти висновку, що під час проведення слідчого експерименту підозрюваний не вправі, посилаючись на пункт 5 частини 3  статті 42 КПК, відмовитися давати показання чи пояснення і має нести відповідальність за таку відмову або що він не вправі давати показання рідною мовою відповідно до частини 3 статті 29 КПК, оскільки в цих положеннях ці права передбачені саме для «показань» підозрюваного. Також за вузького тлумачення терміна «показання» свідка не можна притягнути до відповідальності за давання завідомо неправдивих показань під час слідчих дій, які не є допитом в значенні статті 224 КПК.
23.  Виходячи з цього, апеляційний суд мав розглянути дотримання судом першої інстанції правил частини 4 статті 95 КПК щодо протоколу слідчого експерименту від 16 серпня 2016 року. Однак, не вирішивши питання допустимості використання цього протоколу на доведення винуватості засудженого, він підтвердив правильність висновків суду, які значною мірою ґрунтуються на цьому протоколі.
24.  Більше того, з протоколу слідчого експерименту неможливо встановити, чи було роз`яснено засудженому право не свідчити проти себе, передбачене статтею 62 Конституції України та статтею 18 КПК, а також, зокрема, пунктами 4 та 5 частини 3 статті 42 КПК. Навіть якщо залишити поза увагою, що запис в протоколі «згідно з ч.ч. 3, 4, 5, 6, 7 статті 42 КПК роз`яснені його права і обов`язки» через свою неінформативність не дозволяє визначити, чи достатньою мірою розумів засуджений своє право не свідчити проти себе, засуджений не засвідчив своїм підписом у відповідній графі протоколу факт роз`яснення йому такого права.
25.  Крім того, суд першої інстанції у вироку визнав доведеним, зокрема, що засуджений спочатку зв`язав гомілки потерпілої для позбавлення її можливості рухатися, а потім удушив її іншим кінцем мотузки та стрічкою скотчу. Однак суд не зазначив, на підставі яких доказів він встановив саме таку послідовність дій засудженого і чим спростовується можливість обв`язування дихальних шляхів потерпілої після смерті, враховуючи, що експерт не зміг на підставі медичних даних встановити, чи мали ушкодження, заподіяні мотузкою, прижиттєвий характер, і не навів у своєму висновку жодних ознак смерті від асфіксії.
26.  Незважаючи на те, що на невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи сторона захисту звертала увагу в апеляційній скарзі, апеляційний суд не надав переконливого обґрунтування правильності висновків суду першої інстанції.
27.  Допущені порушення закону є істотними, перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо доведеності винуватості засудженого та правильності чи неправильності кваліфікації його дій. 
28.  За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, мотивованою та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
29.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, дати на них вичерпну відповідь та, з урахуванням доводів касаційних скарг сторони захисту, ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 квітня 2017 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                           ОСОБА_3 

^[1] Yaremenko v. Ukraine (no. 2), no. 66338/09, § 65, 30 April 2015

^[2] Shalimov v. Ukraine, no. 20808/02, § 59-62, 4 March 2010

^[3] Leonid Lazarenko v. Ukraine, no. 22313/04, § 57, 28 October 2010

^[4] Titarenko v. Ukraine, no. 31720/02, § 87, 20 September 2012

^[5] Oleg Kolesnik v. Ukraine, no. 17551/02, § 12, 35-38, 19 November 2009