Постанова
іменем України

20 листопада 2019 року
м. Київ
 
справа № 337/4006/18
провадження № 51-2980 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
засудженого                                                ОСОБА_5 ,
прокурора                                                     ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2019 року та вирок Запорізького апеляційного суду 
від 15 травня 2019 року та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вказаний вирок суду апеляційної інстанції в кримінальному провадженні, за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
смт Андріївка Бердянського району Запорізької області, жителя 
АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання якого – в 
АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2019 року                   ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна.
До набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 10 000 грн відшкодування моральної шкоди.
За цим вироком суду  ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
22 липня 2018 року приблизно о 01:00 ОСОБА_5 , будучи особою, раніше судимою за вчинення розбою, судимість за який не знято та не погашено, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи із корисливих мотивів, перебуваючи на четвертому поверсі першого під`їзду будинку  
 АДРЕСА_3 , вчинив розбійний напад на ОСОБА_8 , схопивши її за волосся та приставивши до тулуба ніж, зажадав від неї передачі цінних речей і заволодів належним потерпілій майном загальною вартістю 4800 грн, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму.
Запорізький апеляційний суд 15 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, а апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 залишив без задоволення, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував, постановив новий вирок, яким із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна. У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок місцевого суду від 17 січня                   2019 року та вирок суду апеляційної інстанції від 15 травня 2019 року щодо                    ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім цього, просить відмовити ОСОБА_8 у задоволенні цивільного позову, а обраний підзахисному запобіжний захід у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 187 КК, оскільки матеріалами справи не підтверджено наявності умислу засудженого на заволодіння чужим майном, тому такі дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 296 КК. На думку захисника, місцевий суд, незважаючи на відсутність відбитків папілярних узорів рук на ножі, неправомірно встановив його застосування ОСОБА_5 до потерпілої. Крім того, суди обох інстанцій не взяли до уваги показання засудженого щодо зникнення його майна, про що заявляв він заявляв під час допиту. Звертає увагу на ряд тяжких захворювань ОСОБА_5 . 
Прокурор у своїй касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 
у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що в ході судового розгляду не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, помилково застосував положення ч. 2 ст. 69 КК та не призначив йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим за санкцією ч. 2 ст. 187 КК. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу свого захисника та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора, який брав участь 
у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити, 
а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено 
про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 

Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено 
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої 
та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Отже, Суд, розглядаючи касаційну скаргу, виходить з обставин провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим 
і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_5 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, що раніше вчинила розбій, послався на: 
- показання потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснювала, що біля квартири, де проживає, ОСОБА_5 , приставивши до її живота ніж, почав вимагати передати йому майно. Потерпіла стала кричати, після чого засуджений вирвав у неї рюкзак і побіг донизу. Рюкзак вона згодом знайшла в кущах поблизу свого будинку. Через деякий час ОСОБА_5 повернувся на поверх, де проживає потерпіла, почав стукати у вхідні двері її квартири та підпалив їх. Такі його дії згодом було припинено поліцейськими; - показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які охороняли громадський порядок та, прибувши на виклик, побачили, як на четвертому поверсі від дверей квартири АДРЕСА_4 відбіг чоловік із ножем та зайшов у ліфт. На накази кинути ніж чоловік не реагував, після чого ОСОБА_9 гумовим кийком вибив ніж з рук 
ОСОБА_5 та разом із ОСОБА_10 затримали його; 
- показання свідка ОСОБА_11 , яка бачила у двірне вічко двох поліцейських, що кричали особі, яка перебувала в ліфті, кинути ножа, а потім почула звук, ніби від падіння металевого предмета; 
- показання свідка ОСОБА_12 , який вказував, що напередодні події він разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_5 підійшли до під`їзду будинку, 
де проживає потерпіла. Засуджений і потерпіла, яка при собі мала рюкзак, зайшли 
у під`їзд, ОСОБА_13 пішла додому, а він залишився на вулиці. Через деякий час з під`їзду вийшов ОСОБА_5 , притискаючи рукою до себе рюкзак ОСОБА_8 . Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 бачили ніж у руках ОСОБА_5 , який потім, після затримання засудженого поліцейськими, лежав на підлозі; 
- показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 мала при собі рюкзак. За спиною у ОСОБА_5 під резинкою шортів, вона помітила схожий на ніж предмет, прикритий футболкою; 
- показання свідка ОСОБА_15 – матері потерпілої, про те, що дочка забігла додому з криком: «Закрийте двері, в нього ніж», і розповіла про рюкзак, після чого свідок вийшла з квартири і, спускаючись сходами, почула, як хтось біжить донизу;
- протокол огляду місця події від 22 липня 2018 року, де зафіксовано дані про вилучення предмета, схожого на ніж; 
- протокол огляду предметів – диска з відеозаписами з бодікамер поліцейських, де містяться відомості про затримання ОСОБА_5 та вилучення в нього ножа; 
- протокол огляду ножа від 27 серпня 2018 року, який згідно з висновками експертів не є холодною зброєю і належить до кухонних ножів (висновок від 22 серпня 
2018 року) та на якому не виявлено слідів папілярних узорів рук (висновок 
від 7 серпня 2018 року); 
- протокол огляду речових доказів від 22 липня 2018 року, де, в тому числі, зафіксовано дані про відірвану лямку рюкзака.
Крім того, суд оцінив показання засудженого та визнав їх такими, що спрямовані на уникнення ОСОБА_5 кримінальної відповідальності, зазначивши про їх спростування показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_12 . 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази 
у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК, підстав для їх перекваліфікації на ст. 296 КК, як про це йдеться у касаційній скарзі захисника, не встановлено. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини у висновках у справах «Нечипорук 
і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Крім того, встановлені судом у вироку обставини про те, що ОСОБА_5 під час нападу, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, приставив ніж до тулуба ОСОБА_8 та вимагав передати йому належне їй майно і заволодів рюкзаком з речами потерпілої, вказують на вчинення засудженим нападу саме з метою заволодіння чужим майном. Тому колегія суддів визнає необгрунтованими доводи  касаційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_5 умислу на вчинення розбою. 
Також колегія суддів не бере до уваги доводи захисника щодо відсутності слідів папілярних узорів рук ОСОБА_5 на ножі, який відповідно до постанови Хортицького відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 27 серпня 2018 року визнано речовим доказом, оскільки погрозу ОСОБА_5 застосувати насильство шляхом приставлення ножа доведено іншими доказами, отриманими в ході досудового рослідування та судового розгляду кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілої про наявність у ОСОБА_5 ножа та погрози його застосування, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які також підтверджували наявність ножа у засудженого, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 – поліцейських, які затримали ОСОБА_5 та вибили ніж із рук засудженого. 
Стосовно доводів захисника про наявність у ОСОБА_5 захворювань, колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.
Відповідно до ст. 84 КК особа, яка захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена судом від покарання або від його подальшого відбування в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК. Медичний огляд засуджених до позбавлення волі проводять лікарсько-консультативні комісії закладів охорони здоров`я, з урахуванням результатів якого комісія складає висновок про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, яке є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засудженого від відбування покарання. Тому наявність у ОСОБА_5 захворювань не є підставою для скасування оскаржених рішень, а такі обставини можуть слугувати для звільнення засудженого від покарання чи від подальшого його відбування в порядку, визначеному законом.
Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду, а в резолютивній частині – рішення про цивільний позов.
Тобто при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілої у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 місцевим та апеляційним судами повністю дотримано, а тому колегія суддів вважає доводи захисника щодо необхідності відмови в задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 безпідставними. 
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити свій вирок. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Так, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, визнав викладені в них доводи про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні розбою необґрунтованими та підтвердив правильність кваліфікації дій засудженого судом першої інстанції за 
ч. 2 ст. 187 КК. Разом із тим визнав слушними доводи у апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного  ОСОБА_16  покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На переконання апеляційного суду, місцевий суд не врахував рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, та не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, зокрема й те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за вчинення особливо тяжкого і тяжких умисних злочинів, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про схильність до стійкої злочинної діяльності. Суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_5  покарання із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК у видіпозбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна. 
Із такими висновками апеляційного суду колегія суддів не погоджується.
Статтями 50, 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності 
та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК на підставах, передбачених у ч. 1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, а в ч. 1 ст. 69 КК зазначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, (зокрема, непризначення додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове) визнані дві групи факторів, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, 
та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, призначаючи покарання 
ОСОБА_5 , таких критеріїв застосування положень ч. 2 ст. 69 КК не дотримався, 
не встановив обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дійшов передчасного висновку про можливість непризначення засудженому додаткового покарання, безпідставно врахувавши обставину, з якою закон про кримінальну відповідальність не пов`язує застосування положень ч. 2 ст. 69 КК – відсутність прохання про призначення додаткового покарання у апеляційній скарзі прокурора. 
Таким чином, висновки суду про можливість застосування до ОСОБА_5 положень ч. 2 ст. 69 КК та непризначення йому обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК,  не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості, індивідуалізації покарання та вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначає прокурор у своїй касаційній скарзі. 
З огляду на викладене вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню 
з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши висновки.
У зв`язку з тим, що вирок апеляційного суду скасовується через неправильне застосування ч. 2 ст. 69 КК з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а місцевим судом ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити. 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Вирок Запорізького апеляційного суду від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_5  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 18 січня 2020 року включно.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3