Постанова                                                   
Іменем України
17 вересня 2019року
м. Київ
справа № 274/3233/18
провадження № 51-642 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 
засудженого                                     ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї засудженого ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 21 січня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060050000566, за обвинуваченням     
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                 с. Лернапат Гугаркського району Вірменії, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ,                        жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області                     від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено  іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
У строк покарання зараховано строк попереднього ув’язнення з 29 квітня по                    2 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі. 
Запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 не обрано.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати і вирішено питання щодо речових доказів.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
29 квітня 2018 року близько 16:55 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керував належним йому транспортним засобом - автомобілем «А 15 Амулет», д.н.з. НОМЕР_1 , в якому перебували пасажири: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та малолітній ОСОБА_11 . Рухаючись у напрямку «Шепетівка – Чуднів – Бердичів» у с. Скраглівка Бердичівського району Житомирської області, ОСОБА_7 допустив порушення вимог пунктів 2.3 «б», 12.1, 12.3 та 12.4 Правил дорожнього руху України (далі – ПДР), допустив наїзд на нерухому перешкоду (вибоїна) і далі порушуючи пункт 10.1 ПДР, не застосував термінового гальмування та здійснив наїзд на бетонну опору лінії електропередачі та бетонну огорожу домогосподарства, внаслідок чого пасажир автомобіля ОСОБА_10 отримала тяжкі тілесні ушкодження, які мають прямий причинний зв`язок зі смертю останньої.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд 21 січня 2019 року постановив новий вирок, яким скасував попередній у частині призначеного покарання. 
ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 2 статті 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк  відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду. Просить призначити покарання за частиною 2 статті 286 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки та на підставі статті 75 КК звільнити його від призначеного йому основного покарання зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції під час призначення покарання не врахував усіх обставин вчинення кримінального правопорушення. Не зважив на те, що поїздка була ініційована пасажирами, які постраждали внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, а злочин хоча і скоєно у стані алкогольного сп’яніння, однак вчинено з необережності. 
Також, на думку засудженого, суд не врахував, що дорожньо-транспортна пригода відбулась внаслідок пошкодженого дорожнього покриття, та не в повній мірі зважив на наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме: його щире каяття, повне визнання вини, добровільне і повне відшкодування потерпілій стороні заподіяної злочином майнової шкоди, дані про особу засудженого, який характеризується позитивно, раніше не притягався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності. Через дорожньо-транспортну пригоду постраждала близька йому людина, дитину якої він виховує та матеріально підтримує.
Вважає, що в разі призначення покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, у нього буде реальна можливість надалі підтримувати потерпілих і умовне покарання буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
У своїх доповненнях до касаційної скарги засуджений вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які мали місце, як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду.
Такі доводи засуджений обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно встановлені фактичні обставини справи, що в подальшому вплинуло на рішення апеляційного суду та призвело до порушення вимог Закону.
Крім того, ОСОБА_7 зазначає, що в обвинувальному акті в порушення статті 291 КПК неконкретизоване обвинувачення, а під час досудового розслідування його не було ознайомлено з постановою про призначення слідчого, постановою про призначення групи прокурорів та з клопотанням про призначення експертизи, на що не звернули уваги ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд.
Крім наведеного, засуджений вказує на порушення його права мати перекладача у кримінальному провадженні, оскільки українською мовою він не вміє ні писати,  ні читати, а всі процесуальні документи у кримінальному провадженні йому перекладав захисник на російську мову, при цьому він не розумів їх змісту.
Разом з тим, ОСОБА_7 вказує на порушене його право на захист, оскільки на дорученні прокурора про відкриття матеріалів провадження іншій стороні відсутнє число його складання, а зазначено лише рік та місяць, що вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки незрозуміло чи відкрились матеріали провадження іншій стороні до 21 червня 2018 року.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши наведені в касаційній скарзі та доповненнях доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга та доповнення до неї засудженого, задоволенню не підлягають на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)
суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. 
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в суді першої та апеляційної інстанції. Крім того не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. 
У касаційній скарзі засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги всіх фактичних обставин справи, які мали суттєве значення для встановлення істини у вказаному кримінальному провадженні, однак у касаційній скарзі немає вказівок на ті обставини, які засуджений вважав суттєвими. 
При цьому такі доводи касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин встановлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність та несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами. 
Однак під час перевірки судових рішень не встановлено обставин, які б викликали сумніви у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості засудженого і кваліфікації його дій.
Перевіряючи  доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, щодо порушень вимог кримінального процесуального закону, які, на думку засудженого, мали місце у кримінальному провадженні, Суд вважає їх неспроможними з огляду на таке. 
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано особі. 
Як убачається зі змісту судових рішень пред`явлене особі обвинувачення чітко сформульовано, а фактичні дані встановлені у суді в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Тобто викладені у вироку обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення не викликає сумнів, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що не відповідає вимогам процесуального закону.
При цьому доводи засудженого про неконкретизованість обвинувачення належним чином не обґрунтовані, як і не зазначено мотивів, з яких він вважає таке обвинувачення не доведеним або без конкретизації місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Крім того, спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи засудженого щодо ознайомлення його під час досудового розслідування з матеріалами кримінального провадження.
Так відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21 червня 2018 року (т.1 а.п. 211-213) убачається, що засуджений разом зі своїм захисником ознайомились з матеріалами досудового розслідування, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні клопотання та зауваження щодо вказаних матеріалів.
Також Суд не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону в частині відсутності перекладача під час судового розгляду, з огляду на таке.
Так, участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (частина 2 статті 24 Конституції України, статті 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (в т. ч. й у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.
Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі - Конвенції):
а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;
e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.
Згідно зі статті 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (частини 1 і 3).
Залучення перекладача для проведення процесуальних дій має на меті забезпечити особам, які беруть участь у кримінальному провадженні та не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, можливість користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють (п. 18 ч. 3 ст. 42, п. 9 ч. 1 ст. 56, п. 11 ч. 3 ст. 64-1, п. 4 ч. 1 ст. 66 КПК).
Як зазначено у частині 1статті 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
При цьому кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача.
Відповідно ж до частини 6 статті22, частини 3 статті26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.
Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду вважає, що питання про дотримання вимог статті 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції.
Згідно з аудіозаписом судового засідання в суді першої інстанції, який міститься на технічному носії інформації, під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 було роз`яснено його право на участь перекладача, однак він відмовився від його участі. 
Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ні ОСОБА_7 , ні його захисник не вказували про необхідність залучення перекладача. 
До того ж засуджений є громадянином України і хоча закінчив училище у Вірменії, однак з 1991 року проживає в Україні, тобто жив у такому мовному середовищі, що зумовлювало його весь час розуміти українську мову, спілкуватись з рідними, сусідами, співробітниками по роботі, що є природним для нормального побуту особи. При цьому засуджений, на досудовому слідстві не заявляв вимогу про переклад йому процесуальних документів, під час вручення обвинувального акту, який викладений українською мовою, зауважень та клопотань щодо перекладача не подавав. Крім того, під час розгляду кримінального провадження в судах, вільно спілкувався, відповідав на запитання, розуміючи їх, та давав пояснення.  Також в матеріалах цього провадження містяться численні розписки, заяви, клопотання засудженого українською мовою. Між тим, касаційна скарга та зміни до неї з доповненнями також було складено українською мовою за власним підписом ОСОБА_7 .
За таких обставин у суду апеляційної інстанції не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду не вбачає жодних даних, які би свідчили про обмеження за мовними ознаками ОСОБА_7 у його процесуальних правах чи про несправедливість судового розгляду щодо нього в цілому, а тому дійшла висновку про відсутність істотних порушень кримінального процесуального закону, про які зазначається в його касаційній скарзі.
Неспроможними також є доводи наведені у касаційній скарзі засудженого щодо відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту та відсутність дати на дорученні прокурора, оскільки засуджений та захисник були належним чином ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, про що свідчать розписки останніх. При цьому ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду заяв та клопотання про порушення такого права стороною захисту не заявлялось, а доводи, на які посилається захисник, належним чином невмотивовано та не наведено підстав, які б вказували на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи засудженого про можливість призначити йому покарання, не пов’язаного  з позбавленням волі, Суд визнає неспроможними з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому основного покарання, при цьому вказав, що особа є раніше не судимою, працює, проживав разом із співмешканкою та її дитиною. Також послався на висновки органу пробації, про те, що ОСОБА_7 має середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а виправлення та досягнення правослухняної поведінки може бути досягнуто без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції врахував тяжкість наслідків від вчиненого злочину, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, поведінку винного після скоєного, позицію потерпілої сторони, яка просила не позбавляти винного волі, що в сукупності дозволило призначити основне покарання не пов`язане із позбавленням волі.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними та дійшов протилежного висновку щодо можливості призначення покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції не в достатній мірі врахував наслідки вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість і ступінь суспільної небезпечності. А з урахуванням даних про особу винного, пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття та добровільного відшкодування збитків, та обтяжуючої покарання обставини – перебування особи у стані алкогольного сп`яніння, і враховуючи конкретні обставини вчиненого, незворотність наслідків та думку потерпілої, хоч вона і просила суворо не карати ОСОБА_7 дійшов висновку про необхідність призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню особи та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покарання та висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Доводи засудженого про неврахування судом ряду обставин, які передували вчиненню злочину, поведінка потерпілих, дорожнє покриття та пом`якшуючі обставин, на які засуджений посилається у своїй касаційній скарзі, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і в достатній мірі буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції Суд визнає переконливими і справедливими.
Суд встановив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.
У зв`язку із цим касаційна скарга засудженого з доповненнями до неї задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 21 січня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а його касаційну скаргу з доповненнями - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3