Постанова
Іменем України 
29 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 698/845/16-к 
провадження № 51-10478 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого      ОСОБА_6 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120162501780000205, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Катеринопіль Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10 липня       2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк      2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року за ч. 1 ст. 162,                   ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня     2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10 липня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 місяць, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а                з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 квітня           2016 року близько 18:20, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки умисно, повторно, таємно викрав два чавунні колосники, та пішов до виходу з території вищезгаданого домоволодіння. Однак ОСОБА_6 не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_7 , який його окликнув, а тому, втікаючи, викинув колосники, та згодом був затриманий працівниками поліції.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок місцевого суду задоволено частково.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 21 червня 2017 року по 23 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на ту обставину, що суди, зараховуючи йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, яка не підлягала застосуванню. Просить зарахувати у строк покарання строк перебування його під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 березня 2017 року по 14 вересня 2018 року.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити. Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_6 за        ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі засудженим не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом покарання ОСОБА_6 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі – Закон № 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував          ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання – з 22 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з          21 червня 2017 року – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Апеляційний суд, перевіряючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, зарахував останньому у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до 23 червня 2017 року.
Разом з тим апеляційний суд не зазначив яким чином слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, а саме до 14 вересня 2018 року.
Обґрунтовуючи висновок щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України,   апеляційний суд зазначив, що злочин, за який засуджено ОСОБА_6 вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня 2018 року, ним вчинений 30 квітня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року і у даному кримінальному провадженні щодо нього запобіжний захід не застосовано. Остаточне покарання призначено шляхом часткового складання покарань за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня        2018 року та вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від          22 березня 2017 року, за яким застосовано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 слід рахувати саме до моменту набрання законної сили вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року, тобто до 23 червня    2017 року.
Однак з таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає        ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону            № 2046-VIII, на переконання колегії суддів, є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Також, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює фактично призначеному основному покаранню або перевищує його.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 22 березня 2017 року, та взято останнього під варту в залі судового засідання (кримінальне провадження                   № 12016250140001244) ( а. с. 132).
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23 червня 2017 року вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року залишено без зміни.
Разом з тим ухвалою Катеринопільського районного суду Черкаської області від     07 липня 2017 року тимчасово залишено ОСОБА_6 , засудженого вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 22 березня 2017 року, в умовах СІЗО № 30 м. Черкас до завершення судового розгляду кримінального провадження, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (кримінальне провадження № 12016250180000205) (а. с. 120).
Тобто, залишаючи засудженого ОСОБА_6 під вартою в умовах слідчого ізолятора для участі у судовому розгляді кримінального провадження, ухвалою суду продовжено строк його попереднього ув`язнення.
За таких обставин застосування місцевим судом до засудженого ОСОБА_6 з   21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 14 вересня       2018 року, положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII, а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є неправильним.
Крім того, неправильним є висновок апеляційного суду щодо порядку зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк відбування строку його попереднього ув`язнення.
У зв`язку з тим, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 22 березня 2017 року по        23 червня 2017 року та з 07 липня 2017 року по 14 вересня 2018 року включно.
ОСОБА_6 необхідно звільнити з-під варти у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
З огляду на викладене та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 23 травня           2018 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з    22 березня 2017 року по 23 червня 2017 року та з 07 липня 2017 року по 14 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з повним відбуттям покарання звільнити з-під варти у залі суду.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3