Постанова
Іменем України 
 
05 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 755/3229/18
провадження № 51-489 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – вироком Печерського районного суду м. Києва                     від 23 квітня 2012 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 із застосуванням                 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений                       29 грудня 2015 року постановою Ірпінського міського суду Київської області умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 8 днів, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2             ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Згідно з вироком, 21 лютого 2017 року, у нічний час доби  ОСОБА_7 , діючи разом із особами, матеріали відносно яких виділені в окремі провадження, помітивши на території треьої ділянки, провулку 1, Русанівських садів в м. Києві, автомобіль марки Пежо 301 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , через хвіртку воріт проникли на територію домоволодіння, а потім через вхідні двері проникли до приміщення будинку, де таємно заволоділи ключами від вищевказаного автомобіля, а також заволоділи іншим майном на загальну суму 22 200 грн. 
Після цього,  ОСОБА_7 разом із особами, матеріали відносно яких виділені в окремі провадження, помістили викрадене майно в автомобіль, на якому зникли з місця вчинення злочину, тим самим заволодівши автомобілем марки Пежо 301 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 .
Крім того, 19 лютого 2018 року,  ОСОБА_7  о 09.25 год, перебуваючи у приміщенні магазину «Фора», що розташований по вул. Бойченка, 7 в м. Києві, діючи повторно, заховавши в кишеню куртки, таємно викрав з приміщення магазину продукти харчування загальною вартістю 331,92 грн., однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Київський апеляційний суд ухвалою від 01 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7  залишив без змін. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7  в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2018 року по 01 листопада 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК із застосування ст. 69 КК без конфіскації майна є несправедливо м`яким та не відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та щиро не розкаявся у скоєному. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки судом апеляційної інстанції не надано оцінку доводам прокурора щодо необхідності застосування ст. 59 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання та не містить підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги і просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. 
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК за незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Так, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора та погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині призначення  ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який має незадовільний стан здоров`я, а також щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судами не встановлено. 
З огляду на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК при призначенні             ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК колегія суддів вважає обґрунтованим.
Поряд з цим, слід зазначити, що додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією ч. 2 ст. 289 КК не є обов`язковим, тому суд першої інстанції, виходячи з сукупності всіх вищенаведених обставин, не призначаючи ОСОБА_7 цього додаткового покарання, діяв в межах своїх дискреційних повноважень (суддівський розсуд) і не допустив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це стверджує прокурор у касаційній скарзі.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 59, 65 КК.
Перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дав належну оцінку доводам прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої та апеляційної інстанцій в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а також свідчили б про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або явну несправедливість призначеного покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2018 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                   ОСОБА_3