Постанова
Іменем України
23 жовтня  2019 року
м. Київ
справа № 219/9740/16-к
провадження № 51-2621 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання  ОСОБА_4 
за участю:
прокурора                                    ОСОБА_5 
розглянув касаційну скаргу заступника військового прокурора Донецького гарнізону ОСОБА_5 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в Донецькому апеляційному суді, на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №1201605015002003 від 02 липня 2016 року стосовно ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, який зареєстрований та до призову проживав за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 405 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено особисту поруку.  
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 02 липня 2016 року, близько 13 години 45 хвилин, він, будучи старшим солдатом, перебуваючи у місці дислокації базового табору військової частини польова пошта НОМЕР_1 в зоні проведення антитерористичної операції, поблизу АДРЕСА_2 , під час розмови  з підполковником ОСОБА_7 , який висловився на його адресу нецензурною лайкою  і іншими образливим словами, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись за спиною останнього, реалізуючи свій злочинний намір, лівою рукою схопив за ліве плече ОСОБА_7 , та одночасно правою рукою дістав ніж зі своєї правої бокової кишені вдягнутих на ньому камуфльованих брюк та зробив один поріз лезом клинка в область шиї останнього, чим заподіяв ОСОБА_7 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді різаної рани передньо-правої бічної поверхні шиї. Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 405 на ч. 2 ст.125 КК України.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишено без задоволення. Апеляційну скаргу захисника задоволено. Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасовано та закрито кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що судом першої інстанції невірно було змінено кваліфікацію злочину та при зміні кваліфікації не дотримано положення ч. 4 ст. 26 та п. 1 ч.1 ст. 477 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) щодо початку розгляду кримінального провадження виключно на підставі заяви потерпілого. Судом апеляційної інстанції  не дотримано ч. 2 та ч. 4 ст. 405 КПК України та проведено засідання без участі потерпілого та без з`ясування чи підтримує він апеляційну скаргу свого представника. Судами першої та апеляційної інстанції невірно трактовані показання як самого обвинуваченого, так і свідків, в яких зазначено, що ОСОБА_6 був давно невдоволений наказами та розпорядженнями свого командира ОСОБА_8 щодо проведення господарських робіт на території військової частини, що і являється основною складової злочину, передбаченого ч. 3 ст. 405 КК України. Вказує, що судами не враховані вимоги ст.ст. 12, 16, 28-32, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та не досліджувалось питання перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 15, ст. 116 КК України, а саме незакінчений замах на умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання. 
У запереченні на касаційну скаргу обвинувачений та захисник вказують на безпідставність касаційної скарги, оскільки у судовому засіданні не знайшов свого підтвердження доказами той факт, що ОСОБА_6 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, а встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 заподіяв тілесні ОСОБА_7 у зв`язку із вчиненням ОСОБА_9 неправомірних дій, а саме тим, що потеплілий висловився на адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою та ще іншими образливими словами, образивши його таким чином. Вказують на показання свідків, що зазначали про періодичні образливі вислови ОСОБА_7 у відношенні до ОСОБА_6 , змушення ОСОБА_6 купувати  за свій рахунок будівельні матеріали, телефон, продукти харчування, здійснювати будівництво альтанки, готувати їжу та доглядати дитину. Посилаються на наказ командира вч НОМЕР_2 генерал-майора ОСОБА_11 «Про підсумки проведення службового розслідування» від 30 липня 2016 року за фактом перевищення влади посадовою особою вч пп НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 , внаслідок якого накладено на командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 дисциплінарне стягнення – «пониження у посаді».
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Потерпілий та представник потерпілого у судове засідання не з`явились, про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Захисник та обвинувачений у судове засідання не з`явились, надіслали заяву про здійснення касаційного провадження у їх відсутність. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Вказані вимоги закону дотримані апеляційним судом при постановлені ухвали за наслідками апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про наявність самого факту заподіяння ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень та механізму їх утворення при викладених у вироку обставинах.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 405 КК України, суд апеляційної інстанції виходив з того, що згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 вчинив злочин через небажання виконувати віддане розпорядження щодо будівництва приміщень для військовослужбовців та небажання виконувати покладені на нього обов`язки військової служби, пов`язані з даною вимогою. В той же час сам потерпілий пояснив в суді, що на шокуванні просив солдат допомогти йому з будівництвом приміщень для військовослужбовців (альтанок), на що погодився ОСОБА_6 та ще один солдат, проте це був не наказ, а добровільне бажання військовослужбовців, і дані події відбувались не 02 липня 2016 року. Окрім того, на підставі сукупності зібраних у справі доказів, судом встановлено, що фактично обвинувачений на час вчинення інкримінованого злочину вже побудував ряд приміщень для військовослужбовців, що ніким з учасників процесу не оспорювалось, тобто фактично попередні розпорядження щодо будівництва ним були вже виконані. Враховуючи, що ОСОБА_7 у день події відповідного розпорядження не надавав, то визначений обвинуваченням мотив щодо небажання ОСОБА_6   виконувати наказ про будівництво альтанок визнаний судом безпідставним.
Взято до уваги судом апеляційної інстанції і безпідставність посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_7 діяв на підставі ст. ст. 133, 134, 235 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, оскільки дані положення та взагалі вищевказаний Статут не передбачають будівництва приміщень для військовослужбовців за їх власний рахунок, що знайшло своє підтвердження під час розгляду справи.
Враховано обґрунтованість тверджень сторони захисту щодо придбання ОСОБА_6 за свій рахунок телефону, будматеріалів та необхідних інструментів для будівництва альтанки, які були придбані під тиском потерпілого, що окрім показань обвинуваченого підтверджується роздруківкою з належної ОСОБА_6 карти «Приват Банку», відповідями відповідних магазинів, а також показаннями свідка ОСОБА_12 , який був безпосередньо присутній під час купівлі ОСОБА_6 будматеріалів для альтанки за власні кошти, а також бачив як обвинувачений за наказом потерпілого приніс у машину мобільний телефон.
В той же час твердження потерпілого ОСОБА_7 про те, що будматеріали та інструмент для будівництва вони отримували у військовій частині жодними доказами не підтверджені.
Судами обох інстанцій детально проаналізовані й інші докази, зокрема враховані показання свідків, а також надано оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні, на підставі яких суди дійшли обґрунтованого висновку, що заподіяне ОСОБА_6  02 липня 2016 року тілесне ушкодження не пов`язано з виконанням потерпілим обов`язків військової служби, а дії потерпілого ОСОБА_7 в цей день викликані саме протиправною поведінкою потерпілого, а не його небажанням виконувати розпорядження щодо будівництва приміщень для військовослужбовців.
Апеляційний суд надав оцінку тому, що оскільки вказані обов`язки не передбачають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв`язку з його незаконною діяльністю, не можуть кваліфікуватися за ст. 405 КК України, тому що військовий правопорядок у цих випадках не порушується. 
У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст. 405 КК України, оскільки мотивом заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень стали саме систематичні приниження честі та гідності обвинуваченого та залучення його до виконання робіт не пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби.
В оскаржуваних судових рішеннях належним чином обґрунтовані підстави для відхилення доводів сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 405 КК України, а також відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.
В той же час суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки суд не врахував, що обвинувачений вчинив злочин у стані сильного душевного хвилювання. У зв`язку з цим вирок суду першої інстанції був обґрунтовано скасований через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В той же час, судами встановлений факт  наявності позастатутних відносин між обвинуваченим та потерпілим, що підтверджується окрім показань обвинуваченого, поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 ,   ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,   ОСОБА_18 ,  ОСОБА_19 та ОСОБА_11 ; показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який підтвердив, що дійсно просив допомоги з будівництвом, на що погодився ОСОБА_6 ; роздруківкою з належної ОСОБА_6 карти «Приват Банку», з якої вбачається купівля ОСОБА_6 за свій рахунок телефону, будматеріалів та необхідних інструментів для будівництва альтанки. 
Окрім показань свідків, судами врахований наданий стороною захисту та стороною обвинувачення висновок службового розслідування, проведений за фактом отримання ОСОБА_7 поранення, згідно якого, причинами та умовами вчинення ОСОБА_6 правопорушення стали перевищення службових повноважень з боку командира підполковника ОСОБА_7 , який створив у підлеглій частині систему грошових поборів з особового складу під прикриттям потреб на ремонт техніки та забезпечення свого дозвілля за рахунок окремих військовослужбовців, в тому числі і старшого солдата ОСОБА_6 , який залучався до робіт не пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби, спрямованих в першу чергу на задоволення особистих потреб ОСОБА_7 , забезпечення будівельними матеріалами за рахунок кредитних можливостей зазначеного солдата, що привело до стану відчаю. 
При цьому, у даному випадку суб`єктом збору доказів у кримінальному провадженні виступив не командир військової частини, як зазначає прокурор в касаційній скарзі, посилаючись на неналежного суб`єкта збору доказів, а сторони кримінального провадження, зокрема сторони обвинувачення та захисту, які в силу положень ч.ч. 2 та 3 ст. 93 КПК України, серед іншого, здійснюють збирання доказів шляхом  витребування та отримання від органів державної влади, підприємств, установ, організацій службових та фізичних осіб копій документів, відомостей, висновків ревізій, актів перевірок та інш. У зв`язку з чим, доводи касаційної скарги в цій частині також є необґрунтованими.
Висновок апеляційного суду про наявність підстав для закриття кримінального провадження ґрунтується також на висновку судово–психіатричного експерта №788 від 22 липня 2016 року, яким підтверджено  факт перебування ОСОБА_6 у стані фізіологічного афекту під час вчинення інкримінованого злочину та визначено, що він був сформований протягом тривалого часу на ґрунті постійного приниження ОСОБА_7 честі та гідності ОСОБА_6 . Зазначений стан сформувався по типу кумулятивного, накопичувального, та в досліджуваній конфліктній ситуацій спрацював механізм так званої «останньої краплі».
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07 лютого 2003 року, у якому встановлено, що за заподіяння легкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, або в разі перевищення меж необхідної оборони чи перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, кримінальної відповідальності чинним КК України не встановлено.
З огляду на положення п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07 лютого 2003 року, факт перебування ОСОБА_6 у стані сильного душевного хвилювання та його причинний зв`язок з неправомірною поведінкою потерпілого, підтверджений висновком експертизи та дослідженими судом доказами поза розумним сумнівом, сукупність досліджених у кримінальному провадженні доказів, оцінених судами з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за фактом заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке було спричинено у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, а також щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 405 КК України.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, із посиланням на ст. 337 КПК України, у зв`язку з тим, що судами не було досліджено можливість перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 116 КК України, тобто незакінчений замах на умисне вбивство, вчинений у стані сильного душевного хвилювання, є неспроможними та суперечливими з огляду на решту заявлених в касаційній скарзі вимог, висновки, яких дійшов суд на підставі встановлених судами обох інстанцій фактичних обставин справи, перебування ОСОБА_6 під час вчинення протиправних дій у стані психологічного афекту, ступінь тяжкості спричинених тілесних ушкоджень та обставини їх спричинення, які детально проаналізовані в оскаржуваних судових рішеннях  із наведенням судом належного обґрунтування. Окрім того, стороною обвинувачення ані в суді  першої інстанції під час судового розгляду, ані на стадії апеляційного розгляду не порушувалось питання про наявність в діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 116 КК України. 
З огляду на те, що апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції окрім прокурора та обвинуваченого, було подано також в інтересах потерпілого його представником, який був повідомлений про час та місце апеляційного розгляду та був присутній під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, доводи касаційної скарги прокурора в частині не з`ясування позиції потерпілого з приводу поданої його представником в його інтересах апеляційної скарги, суд визнає також необґрунтованими.
Перевіривши вирок за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого та захисника, суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України ретельно перевірив їх доводи та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишив без задоволення, та з яких підстав задовольнив апеляційну скаргу захисника, скасувавши вирок суду першої інстанції та закривши провадження у справі. 
При цьому, зазначені в касаційній скарзі доводи щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України щодо відсутності у вступній частині ухвали номеру ЄРДР кримінального провадження, за наявності в ній  відомостей щодо єдиного унікального номеру справи та номеру кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а також щодо відсутності в резолютивній частині ухвали найменування статті особливої частини КК України з огляду на встановлений ч.3 ст. 419 КПК України перелік відомостей, що має містити резолютивна частина ухвали не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3