Постанова                                                   
іменем України
24 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 572/940/18
провадження № 51-1141км19
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:
головуючого –                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                               ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180200000272 від 09 березня 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Запсельє Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року  ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі статті 71 КК шляхом часткового складання призначених покарань, а саме за цим вироком та вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 ухвалено залишити без зміни до набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
ОСОБА_7 08 березня 2018 року о 12:00, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіти чужим майном, перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_8 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході розмови між ними виникла суперечка з приводу ситуації, яка мала місце восени минулого року щодо крадіжки яблук. У результаті чого сталася бійка, під час якої ОСОБА_7 виявив у внутрішній лівій кишені сорочки потерпілого гаманець з грошовими коштами останнього в сумі 10000 грн та 480 доларів США, які відповідно до офіційного курсу гривні встановленого Національним банком України становлять 12643 грн та відкрито в присутності потерпілого заволодів ним, подолавши волю потерпілого до опору, умисно спричинив потерпілому не менше двох ударів кулаком в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_8 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року залишено без зміни вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 березня 2018 року по 04 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.   
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги прокурор обґрунтовує тим, що з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року суд апеляційної інстанції неправильно застосував вимоги частини 5 статті 72 КК після набрання чинності Закону №2046-VIII, оскільки засуджений вчинив злочин 08 березня 2018 року.  
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Мотиви Суду
Висновків щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 за частиною 1 статті 187 КК, кваліфікація його дій та правила призначення покарання прокурором не оспорюється, а тому касаційний суд відповідно до вимог статті 433 КПК виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів встановила наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) зазначені такі висновки.
1. Положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у частині 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 КК. 
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина  5 статті 72 КК в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - далі Закон № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
2. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК). 
3. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
4. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається.
5. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
У кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин 08 березня 2018 року.
Апеляційним судом застосовано редакцію частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII, який набрав чинності  21 червня 2017 року, та на підставі цього Закону ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 березня 2018 року по 04 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Нова редакція частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII набрала чинності 21 червня 2017 року. В ній визначено інший принцип зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а саме попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій статті 72 КК.
З наведеного слідує, що суд апеляційної інстанції не мав підстав для застосування частини 5 статті 72 КК у редакції Закону 838-VIII, яка набрала чинності до вчинення ОСОБА_7 злочину та передбачала зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.   
Крім того, відповідно до частини 1 статті 408 КПК  суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Апеляційний суд своєю ухвалою застосував статтю 72 КК, чим фактично змінив вирок районного суду. Проте, всупереч вимогам статті 408 КПК вирок суду першої інстанції залишено без зміни за одночасного застосування частини 5 статті 72 КК.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора. З урахуванням вимог статті 437 КПК, в якій передбачено недопустимість погіршення становища засудженого, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.  
Керуючись статтями  433, 434, 436, 437, 438 КПК, Суд
 
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який брав  участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3