Постанова
Іменем України                                       
 
16 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 525/282/17
провадження № 61-34259св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Луспеника Д. Д. (суддя-доповідач),
суддів: Воробйової І. А., Гулька Б. І., Лідовця Р. А., Черняк Ю. В.
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ;
відповідач -  ОСОБА_2 ,
треті особи: орган опіки та піклування Київської районної у м. Полтаві ради, орган опіки та піклування Подільської районної у м. Полтаві ради, орган опіки та піклування Великобагачанської районної державної адміністрації Полтавської області,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області від 01 вересня 2017 року у складі судді Хорольця В. В. та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області 
від 08 листопада 2017 року у складі колегії суддів: Триголова В. М., 
Дорош А. І., Одринської Т. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини з матір`ю.
 
Позовну заяву мотивовано тим, що між нею та ОСОБА_2 20 вересня 2013 року Октябрським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції (актовий запис № 232) зареєстровано шлюб та отримано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 . Від шлюбу мають неповнолітню дочку -  ОСОБА_3 ,     
ІНФОРМАЦІЯ_1 . Взаємовідносини в родині за роки сімейного життя складалися по-різному, однак, на протязі останнього року вона з чоловіком стали чужими людьми, вони мають різні погляди на життя, виховання дочки, різні інтереси, що тягне за собою постійні сварки і скандали між подружжям. 
Вважала, що подружжя втратили один до одного почуття любові і поваги, тому сім`я існує формально і можливості зберегти сім`ю немає. 
Зазначала, що вона на примирення не згідна і наполягала на розірванні шлюбу, тому просила шлюб розірвати.
Ураховуючи наведене, ОСОБА_1 просила зареєстрований між нею та ОСОБА_2 шлюб розірвати, неповнолітню дитину - ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити проживати з нею, після розірвання шлюбу залишити їй прізвище « ОСОБА_1 ».
 
У квітні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , треті особи: орган опіки та піклування виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, орган опіки та піклування виконавчого комітету Подільської районної у м. Полтаві ради, орган опіки та піклування Великобагачанської районної державної адміністрації Полтавської області, про визначення місця проживання дитини разом із батьком.
 
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що від зареєстрованого шлюбу з ОСОБА_1 вони мають малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матір`ю якої є ОСОБА_1 , а він є батьком дитини. 13 березня 2017 року ОСОБА_1 з невідомою йому особою, незважаючи на вмовляння та сльози дитини, силоміць забрала її з місця державної реєстрації та повезла в невідомому напрямку. Для того, щоб дізнатися, де знаходиться їх спільна дитина, а також з метою відновлення його прав на спілкування з дитиною та її виховання він був змушений звертатися до органів поліції та служби у справах дітей Київського району м. Полтави. 
На даний час його спілкування з дочкою повністю залежить від волі ОСОБА_1 . 
Вказував, що ОСОБА_1 не бажає в подальшому продовжувати з ним шлюбні відносини та вже фактично створила нову сім`ю і подала до суду позов про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на утримання дитини. 
Зазначав, що він приймав активну участь в спільному вихованні дитини, сприяв її духовному та фізичному розвитку, створював всі умови для нормального розвитку дитини, повністю її матеріально забезпечував, у той час, як ОСОБА_1 весь час сімейного життя сторін знаходилася                        в декреті, навчаючись при цьому на заочному відділенні в університеті, тому,  повне утримання родини лежало на ньому. 
Також посилався на те, що ОСОБА_1 фактично не виконувала своїх прямих материнських обов`язків, зокрема, за дочкою не слідкувала, у квартирі не прибирала, посуд не мила, їсти не готувала, повідомляла, що якщо його, як чоловіка, непокоїть безлад у квартирі, то щоб він сам все прибирав, інколи дитині доводилося чекати, доки батько повернеться з роботи та переодягне дитину, оскільки ОСОБА_1 ці обставини не турбували. 
З грудня 2016 року ОСОБА_1 фактично перестала проживати з ним та дочкою, з цього часу вона почала щоночі зникати з дому, не цікавилася долею дитини, до них не телефонувала, на дзвінки та смс не відповідала, ОСОБА_1 часто палить, при цьому робить це в квартирі та в присутності дитини, протягом останніх п`ятнадцяти місяців ОСОБА_1 винесла з дому та продала до різноманітних ломбардів всі сімейні дорогоцінності, які він з родичами допомагав викупити з ломбардів. ОСОБА_1 не має постійного місця роботи, тривалий час має позашлюбні стосунки з особою, з якою на даний момент проживає і змушує проживати малолітню дитину. У день народження дочки, обманом забравши її з дому, ОСОБА_1 возила дитину до свого коханця, жодного подарунка від ОСОБА_1 ні на Новий Рік, ні на день народження, ні на 
8 березня, ні на інші свята для дитини не надходило, всі свята в 2017 році вона провела не з дочкою, яка знаходилася з ним, а з коханцем.
Ураховую наведене, ОСОБА_2 просив визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним, як батьком дитини, ураховуючи її найкращі інтереси.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Великобагачанського районного суду Полтавської області               від 01 вересня 2017 року шлюб, зареєстрований 20 вересня 2013 року Октябрським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції, актовий запис № 232, між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано. 
Після розірвання шлюбу ОСОБА_1 залишено прізвище « ОСОБА_1 ».
Після розірвання шлюбу малолітню дитину - ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено проживати з матір`ю - ОСОБА_1 .
У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що сім`я розпалася остаточно, підстав для досягнення примирення між сторонами немає. Надавши розумний і об`єктивно достатній строк для примирення подружжя, вони його не досягли, оскільки ОСОБА_1 не висловила бажання збереження сім`ї. Подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечить інтересам одного з подружжя, ОСОБА_1 .
Визначаючи місце проживання малолітньої дитини разом із матір`ю, суд першої інстанції керувався положеннями Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року (Конвенція), статтею 161 СК України та виходив із відсутності у справі виняткових обставин, які могли б виправдати розлучення дитини зі своєю матір`ю.
 
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції
 
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 08 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено. Рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області від 01 вересня 2017 року залишено без змін.
 
Суд апеляційної інстанції виходив із того, що ОСОБА_2 не надано належних та обґрунтованих доказів на підтвердження заявлених позовних вимог, зокрема, що ОСОБА_1 , як мати, не виконує своїх материнських обов`язків, не спроможна надати дитині належного виховання та розвитку, матеріального забезпечення, що вона не може забезпечити нормальні безпечні для здоров`я дитини умови проживання через її аморальну поведінку.Також не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У листопаді 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшла касаційна скарга ОСОБА_2 на рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області                     від 01 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області  від 08 листопада 2017 року, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить оскаржувані судові рішення в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання їх малолітньої дитини скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення, яким визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  разом з батьком.
 
Судові рішення оскаржуються лише в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання їх малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,          а тому відповідно до положень частини першої статті 400 ЦПК законність ухвалених судових рішень в частині розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 колегією суддів не перевіряється.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних                          і кримінальних справ від 28 листопада 2017 року відкрито касаційне провадження у справі № 525/282/17, витребувано справу                                        з Великобагачанського районного суду Полтавської області.
 
Статтею 388 ЦПК України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального              кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», який набув чинності 15 грудня 2017 року, визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Пунктом 4 частини першої Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
У червні 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
У червні 2019 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду справу 525/282/17 передано судді-доповідачу.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2019 року у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зупинення виконання дії рішення Великобагачанського районного суду Полтавської області від 01 вересня 2017 року відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 вересня 2019 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 не виконує своїх материнських обов`язків. Підтвердження наявності у неї роботи у судах не надавала, що свідчить про відсутність у неї можливості належним чином забезпечити виховання дочки. Окрім того, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Судами проігноровано і не взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 визнавала наявність у неї позашлюбних стосунків з ОСОБА_6 , з якою проживає сама та змушує проживати їх дитину. При цьому, зазначив, що ОСОБА_7 , з яким проживає 
ОСОБА_1 та його дочка, раніше вживав наркотичні засоби, однак суд ці доводи проігнорував.
Суд, вирішуючи питання щодо місця проживання дочки разом із батьком, відступив від практики Європейського суду з прав людини та застосував дискримінаційну норму принципу 6 Декларації прав дитини, залишивши проживати дитину з неблагонадійними особами.
Вважає, що застосувавши Декларацію прав дитини при прийнятті рішення районний та апеляційний суди порушили норми статей 8, 9, 24, 92 Конституції України, статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статті 10 ЦК України, статті 7 СК України, статті 2 ЦПК України, оскільки така не є міжнародним договором України у розумінні Закону України «Про міжнародні договори України», не ратифікована Україною, тобто не є частиною українського законодавства, і її правозастосування в Україні порушує принцип верховенства права та суперечить Рішенню Конституційного Суду України № 3-рп/2011 від 05 квітня 2011 року у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень частини четвертої статті 26, частини третьої статті 31, частини другої статті 39 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (справа про стаж для зайняття посади судді в апеляційних, вищих спеціалізованих судах та Верховному Суді України).
 
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
 
У січні 2018 року від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_8 надійшов відзив на касаційну скургу у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові решення - без змін. Посилається на те, що судами детально проанолізовано всі докази у їх сукупності, ураховано висновки Великобагачанської, Київської та Подільської служб у справах дітей, які були аналогічними і однозначними щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю.   
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Подружжя Чегринець перебувають в зареєстрованому шлюбі з 20 вересня 2013 року. Шлюб зареєстровано Октябрським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції, актовий запис № 232.
Від шлюбу сторони у справі мають малолітню дитину - дочку              ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Батьком вищевказаної малолітньої дитини у її свідоцтві про народження записаний ОСОБА_2 , матір`ю цієї дитини записана ОСОБА_1 .  
 
Із довідки від 20 березня 2017 року № 107, виданої Рокитянською сільською радою Великобагачанського району Полтавської області вбачається, що           в домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрований           ОСОБА_2 , який має такий склад сім`ї: дружина - ОСОБА_1 та дочка - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 , копії її паспорта громадянина України вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована у встановленому порядку в АДРЕСА_1 .
 
З акту обстеження умов проживання малолітньої дитини від 20 червня          2017 року вбачається, що комісією в складі завідувача служби у справах дітей виконавчого комітету Подільської районної у м. Полтаві ради              Білоус Ю. С. та головного спеціаліста цієї служби Ніколаєнко Н. В . було складено акт про те, що ОСОБА_1 разом з малолітньою дитиною ОСОБА_3 проживають в АДРЕСА_2 ,                          з якими також проживає ОСОБА_6 , який не є власником даного будинку               (а. с. 206, т. 1). 
ОСОБА_1 в судовому засіданні не заперечувала факту свого проживання разом з дитиною та ОСОБА_6 за вищевказаною адресою.
 
З акту обстеження умов проживання від 09 червня 2017 року вбачається, що комісією в складі завідувача сектору Вавренюк І. І. та головного спеціаліста сектору з питань усиновлення, опіки та піклування служби у справах дітей виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради Рой Ю. А. було складено акт про те, що ОСОБА_2 фактично проживає в квартирі АДРЕСА_3 
(а. с. 200, т. 1). 
ОСОБА_2 в судовому засіданні підтвердив, що він фактично проживає без реєстрації у належній йому квартирі АДРЕСА_3 .
 
З акту обстеження умов проживання від 20 червня 2017 року, складеного уповноваженими особами виконавчого комітету Подільської районної у 
м. Полтаві ради за адресою: АДРЕСА_2 убачається, що умови проживання за вищевказаною адресою задовільні та відповідають санітарно-гігієнічним вимогам, дитина має окрему кімнату з усіма необхідними меблями, є місце для сну та відпочинку, для ігор та зберігання дитячих речей, дитина забезпечена одягом та взуттям, іграшками, на подвір`ї обладнано дитячий майданчик (а .с. 206, т. 1). 
З даного акту вбачається, що за цією адресою проживають без реєстрації ОСОБА_1 , малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 - племінник власника будинку. 
Власник будинку за адресою АДРЕСА_2 - ОСОБА_11 у ньому не проживає.
 
З акту обстеження умов проживання від 09 червня 2017 року вбачається, що за місцем фактичного проживання ОСОБА_2 , який фактично проживає в квартирі АДРЕСА_3 , яка зареєстрована за ним на праві власності, для дитини виділена окрема кімната, в якій є ліжко для сну, дитячі іграшки, шафа для одягу, умови проживання за вищевказаною адресою задовільні.
 
З аналізу змісту вищевказаних актів обстеження умов проживання, які складені відповідними комісіями, з урахуванням пояснень, наданих представниками органів опіки та піклування виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради та виконавчого комітету Подільської районної
 у м. Полтаві ради вбачається, що як за адресою місця фактичного проживання батька малолітньої дитини - ОСОБА_2 , так і за місцем фактичного проживання матері малолітньої дитини - ОСОБА_1 , з якою проживає малолітня дитина, створені необхідні умови для проживання та розвитку малолітньої дитини.
 
ОСОБА_2 , працює юристом відділу по роботі з договорами юридичного департаменту ТОВ «Нова пошта», де отримує заробітну плату і за місцем роботи характеризується виключно позитивно, за місцем фактичного проживання він також характеризується сусідами виключно позитивно, за зареєстрованим у встановленому порядку місцем проживання в с. Рокита Великобагачанського району Полтавської області Рокитянська сільська рада Великобагачанського району компрометуючими його матеріалами не володіє, також, за ним зареєстрована на праві приватної власності квартира АДРЕСА_3 . Також, 
ОСОБА_2 не палить, не зловживає спиртними напоями, не має судимостей і до адміністративної відповідальності не притягувався.
 
ОСОБА_1 , згідно трудового договору № 14 між нею та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 від 01 травня 2017 року працює диспетчером-експедитором. 
У трудовому договорі вказаний мінімальний розмір її заробітної плати, а згідно довідки ФОП ОСОБА_12 про доходи ОСОБА_1 , останній за травень 2017 року нараховано 3 200,00 грн заробітної плати. За даним місцем роботи ОСОБА_1 характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувалася та на обліках в органах поліції не перебувала і не перебуває. У ОСОБА_1 ознак наркоманії, токсикоманії та хронічного алкоголізму не виявлено (а. с. 213-214,217,230-231, т. 1). За місцем фактичного проживання: АДРЕСА_2 , вона сусідами характеризується позитивно (а. с. 40-41, т. 2).
 
У висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Київської районної у м. Полтави ради зазначено, що з урахуванням відомостей по справі, пояснень сторін, віку та статі дитини, а також враховуючи рішення комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради від 23 червня 2017 року, з урахуванням ст.ст.19, 161 СК України, виконавчий комітет Київської районної у м. Полтаві ради, як орган опіки та піклування, вважав за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю - ОСОБА_1 (а. с.199, т. 1). 
 
У висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Подільської районної у м. Полтави ради вказано, що з урахуванням розглянутих матеріалів та пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з урахуванням ст.ст.19, 155, 160, 161 СК України, виконавчий комітет Подільської районної у м. Полтаві ради, як орган опіки та піклування, вважав за доцільне визначити можливим місцем місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір`ю - ОСОБА_1 (а. с. 203-204, т. 1). 
 
З листа першого заступника голови Великобагачанської районної державної адміністрації Полтавської області № 01-32/222 від 19 червня 2017 року вбачається, що Великобагачанська районна державна адміністрація, як орган опіки та піклування, не може надати висновок про розв`язання спору у даній справі, оскільки громадяни ОСОБА_2 та ОСОБА_1 значаться зареєстрованими на території Великобагачанського району Полтавської області, однак фактично проживають у м. Полтаві (а. с.156, т. 1).
 
2.     Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Згідно з частиною першою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційного суду не відповідає.
 
У статті 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
 
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
 
Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
 
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі - Конвенція про права дитини), ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
 
За правилами статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
 
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
 
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
 
Згідно зі статтею 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
 
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
Апеляційним судом було переписано фактичні обставини у справі, перераховано акти обстеження умов проживання малолітньої дитини, рішення комісій з питань захисту прав дитини виконавчих комітетів Київської районної в м. Полтаві ради, Подільської районної у м. Полтаві ради та Великобагачанської районної державної адміністрації Полтавської області, де розглядалося питання визначення місця проживання малолітньої дитини,       а також затверджені на цих засіданнях висновки щодо визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , переписано норми СК України і роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року № 11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя», але судом апеляційної інстанції без будь-якого аналізу фактичних обставин і доказів, показань сторін і свідків у справі, зроблено свій висновок виключно з урахуванням статті 6 Декларації прав дитини, яка передбачає, що малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише за виняткових обставин. 
При цьому про найкращі інтереси дитини висновку апеляційного суду взагалі немає. 
 
При цьому судом лише вказано, що виключних обставин для розлучення дитини з матір`ю немає.
 
Колегія суддів Верховного Суду з висновками суду апеляційної інстанції не погоджується та вважає їх передчасними виходячи з наступного.
 
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини вказав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
 
Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків.
 
Висновок про те, які обставини підлягають обов`язковому дослідженню та правовій оцінці, має бути зроблено з урахуванням рішення Європейського Суду з прав людини у справі у справі «М. С. проти України» від 11 липня 
2017 року (заява № 2091/13): необхідність дослідження того, як національні суди вирішили питання захисту і безпеки дитини (пункт 79); ретельне вивчення того, чи існували підвищені ризики захисту і безпеки дитини під час проживання з матір`ю (пункт 82); дослідження стабільності середовища дитини для забезпечення її найкращих інтересів (пункти 83-84).
 
До указаного вище рішення Європейського Суду з прав людини в справі 
«М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) відповідно до пункту 2 статті 45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду додана окрема думка судді Карло Ранзоні, яка зводиться до наступного.
 
Презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судового практикою Європейського Суду з прав людини не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів. У 21 столітті методологія з такою презумпцією, яку можна відхилити лише за «виняткових обставин» більше не є раціональною в частині прав, що гарантуються Конвенцією. Основна думка полягає в тому, що ця презумпція, за відсутністю доказів на користь зворотного, розглядає проживання дитини з батьком як таке, що не відповідає найкращим інтересам дитини (див. справу «Цаунеґґер проти Німеччини» з відповідними змінами, заява № 22028/04, § 46, 03 грудня 
2009 року).
 
Слід зазначити, що Декларація прав дитинивід 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором.
 
Верховний Суд виходить з того, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
 
У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові 
від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц, провадження № 61-327цс18 відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю. 
 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини.
 
Враховуючи вимоги статті 51 Конституції України, статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, статті 7 СК України, а також положення прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при вирішенні справи, зокрема, про визначення місця проживання дитини встановлення обставин, які, на думку суду, забезпечують найкращі інтереси дитини та зазначення указаних обставин у відповідному рішенні є обов`язком суду.
 
Отже, апеляційний суд не врахував, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором, не має в Україні виключно обов`язкового характеру, не встановлює презумпцій у відносинах батьків і дітей, у той час як Конвенція про права дитини, у якій реалізовано принцип домінанту інтересів дитини понад іншими, ратифікована постановою Верховної Ради України 
від 27 лютого 1991 року, її норми є частиною національного законодавства згідно зі статтею 9 Конституції України.
 
Встановивши відсутність виняткових обставин для розлучення матері і дитини, апеляційний суд не надав належної правової оцінки іншим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору, взагалі не врахував та у судовому рішенні не зазначив з ким з батьків проживання є в якнайкращих інтересах дитини.
 
Без надання оцінки у взаємозв`язку всіх вищевказаних фактів і обставин прийняття справедливого та обґрунтованого рішення у такій чутливій сфері правовідносин є неможливим, а відсутність у суду касаційної інстанції повноважень щодо оцінки доказів перешкоджає Верховному Суду ухвалити рішення по суті спору.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, коли суд не дослідив зібрані у справі докази.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд           у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 08 листопада 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                Д. Д. Луспеник
 
Судді:                                                                                                    І. А. Воробйова
 
Б. І. Гулько
 
Р. А. Лідовець
 
Ю. В. Черняк