ПОСТАНОВА
Іменем України

21 жовтня 2019 року 
Київ
справа №686/4844/17
адміністративне провадження №К/9901/38847/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Стрелець Т.Г.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Тацій Л.В., 

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу №686/4844/17
за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування постанови про адміністративне правопорушення, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою  Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року (головуюча суддя - Мороз В.О.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року (суд у складі колегії: головуючого судді: Совгири Д. І., суддів: Білоуса О.В. Курка О. П.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 10 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області, Державної архітектурно будівельної інспекції України про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 188-42 КУпАП, згідно якої на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 6800 грн
2. Позовна заява мотивована тим, що оскаржувана постанова прийнята у зв`язку з тим, що під час позапланової перевірки забудовник - гр. ОСОБА_1 або уповноважений представник для проведення перевірки не з`явились, не допустили посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки на об`єкті будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 . Разом з тим, позивач вказує, що рекомендованого листа від 13.02.20017 року №2901313311613, на який посилається відповідач як на доказ належного повідомлення про проведення перевірки, не отримувала, а тому не змогла надати доступ посадовим особам відповідача до об`єкту будівництва. Посилання відповідача на отримання зазначеного листа є безпідставним. Протокол про адміністративне правопорушення також на підпис не надавався, в зв`язку з чим позивач була позбавлена права подати пояснення і зауваження до змісту протоколу. Вказує, що її не сповіщено про час та місце розгляду справи, чим знову позбавлено можливості надати пояснення та зауваження з приводу обставин, що ставляться у вину. Враховуючи наведене, у даному випадку відсутня її вина у вчиненні адміністративного правопорушення, що виключає можливість притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі. Скасовано постанову головного інспектора Квасніцького Віктора Вікторовича будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області № 49 від 28.02.2017 р. у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 188- 42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
4. Рішення судів мотивовані тим, що зі встановлених по справі обставин вбачається відсутність складу адміністративного правопорушення, за яке позивача притягнуто до відповідальності.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулася до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позову.
6. Касаційна скарга мотивована тим, що чинним законодавством не передбачено обов`язку повідомляти суб`єктів містобудування про проведення позапланової перевірки. Крім того, винесення постанови про накладення штрафу не ставиться у залежність від виконання особою приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
7. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.10.2017 року відкрито провадження за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року.
8. Верховний Суд ухвалою від 18 жовтня 2019 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.
9. Позивач надала відзив на касаційну скаргу, в якому просила залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. 08.02.2017 р. ОСОБА_1 подала до управління Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта.
11. 13.02.2017 р. відповідачем був направлений лист, згідно якого повідомлено, що розпочато проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 . У зв`язку з чим просили бути присутніми під час проведення перевірки 20.02.2017 р. на 11.00 год. на об`єкті будівництва, маючи при собі правовстановлюючі та дозвільні документи.
12. Із направлення для проведення перевірки від 15.02.2017 р. вбачається, що головний інспектор будівельного нагляду Квасніцький В.В. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 щодо перевірки достовірності даних поданих до декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
За результатами позапланової перевірки відповідачем був складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 21.02.2017 р., оскільки ОСОБА_1 на перевірку не з`явилася; складено припис від 21.02.2017 р. про усунення порушень, в якому вимагалося допустити до 02.03.2017 року посадових осіб на об`єкт та надати документи.
13. 21.02.2017 р. складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого відповідачем під час позапланової перевірки виявлено порушення, а саме:  доступ до об`єкта був обмежений, ОСОБА_1 не з`явилася для проведення перевірки. 
14.  Зазначено у протоколі, що розгляд справи відбудеться 28.02.2017 р. о 15.30 год.
Вказані вище акт, припис та протокол направлено на адресу позивача 21.02.2017 р., проте відомостей, що позивач отримала такі документи матеріали справи не містять.
15. 28.02.2017 року постановою №49 по справі про адміністративне правопорушення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Квасніцького В.В. позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 гривень за те, що під час позапланової перевірки забудовник - гр. ОСОБА_1 або уповноважений представник для проведення перевірки не з`явились, про проведення перевірки повідомлені завчасно та належним чином, про що свідчить повідомлення управління про проведення перевірки від 13.02.2017 року вих. №1022-3/430-17, направлене рекомендованим листом від 13.02.20017 року №2901313311613. Таким чином не допустили посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки на об`єкті будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 .

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
16. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
17. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
18. Відповідно до частини 1 статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Норми статті 7 КУпАП вказують на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом.
Згідно статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.   Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.
За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущенням свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку.
Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили, однак, виходячи з приписів статті 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно вказали, що при вирішені питання про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення адміністративний протокол розглядається як доказ у сукупності з іншими доказами (поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, висновками експерта, речовими докази, фотоматеріали, т. і.).
19. Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 4 статті 256 КУпАП в протоколі про притягнення про адміністративне правопорушення наряду з іншими відомостями зазначаються пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протокол має бути підписаний такою особою, у разі відмови від підписання протоколу особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання та такій особі при складенні протоколу роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Статтею  251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановив наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, та іншими документами.
За правилами статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, орган (посадова особа), яка винесла постанову зобов`язана повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити наявні в справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого - прийняти мотивоване, законне рішення.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документами владних повноважень з приводу обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
Згідно з п. 2 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Відповідно до ч.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з частинами 7-9 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що проведення позапланової перевірки здійснюється у присутності суб`єкта містобудування або ж його представника.
20. У пункті 12 Порядку № 553, крім іншого, зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
21. Відповідно до оскаржуваної постанови, вбачається, що вона винесена за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення, зокрема, протоколу про адміністративне правопорушення, акту та припису.
Проте, як встановлено судами та не спростовано касатором, відповідач не надав суду доказів про виконання ним при складанні даного протоколу вимог статті 256 КУпАП. Докази про виклик ОСОБА_1 для підписання протоколу, відібрання від неї пояснень при його складанні, роз`яснення прав і обов`язків, передбачених статтею 268 КУпАП, на виконання вимог ч. ч. 1, 2, 4 ст. 256 КУпАП відповідачем суду не надано. Не надано доказів і того, що позивач була повідомлена про таку перевірку.
22. У касаційній скарзі відповідач посилається на лист, направлений 13.02.2017 р. про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 . 
Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, зазначений лист ОСОБА_1 не отримала, він повернувся за закінчення терміну зберігання. 
Тобто позивач не знала, що 20.02.2017 р. на 11.00 год призначено позапланову перевірку об`єкту будівництва.
23. Відповідно до частини 2 статті 188-42 КпАП України недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Проте, в ході розгляду справи судами встановлено, що під час проведення перевірки позивач або ж її представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, а отже не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.
З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанції дійшли правильних висновків, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КпАП України.
24. Згідно зі статтею 280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи постанову по справі про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 посадовою особою не було з`ясовано чи вчинено адміністративне правопорушення, не перевірено з яких підстав відповідач була відсутня під час перевірки на об`єкті будівництва та чи відмовляла остання допустити посадову особу інспекції до перевірки.
Зважаючи на викладене, суди попередніх інстанцій обґрунтовано задовольнили позовні вимоги та скасували оскаржувану постанову головного інспектора Квасніцького Віктора Вікторовича будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області № 49 від 28.02.2017 р. у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 188- 42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
25. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
26. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
27. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
28. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення.
2. Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року по справі №686/4844/17 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       С.Г. Стеценко
                                                                      Л.В. Тацій