Постанова
Іменем України
10 вересня 2019 року
м. Київ
судова справа № 369/11477/15-к
провадження № 51-2632км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
потерпілої                                       ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110150001002, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від
21 листопада 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18 вересня 2018 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2015 року по 21 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 137 688,20 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. 
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 липня 2015 року за попередньою змовою з ОСОБА_10 та з невстановленими досудовим розслідуванням особами шляхом обману проникли на територію домогосподарства на АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 , застосувавши до останньої насильство, яке є небезпечним для її життя і здоров`я, що полягало у зв`язуванні рук та ніг, заклеюванні рота липкою скотч-стрічкою, застосуванні електрошокера та завданні тілесних ушкоджень металевими шпицями, отримали від потерпілої інформацію щодо місця находження грошей та інших матеріальних цінностей, після чого заволоділи 6 000 дол. США та виробами із золота, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 132 732,63  грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисникпросить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд усуді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, не перевірив та не спростував доводів його апеляційній скарзі, зокрема щодо отримання органами досудового розслідування доказів під час проведення процесуальної дії, оформленої протоколом огляду від 25 липня 2015 року всупереч вимогам кримінального процесуального закону, а саме без ухвали слідчого судді, а також щодо ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки запасний суддя ОСОБА_11 до її заміни не була присутня в залі судового засідання упродовж усіх судових слухань. Крім того, захисник стверджує, що перебування засудженого на місці вчинення злочину, а саме на території домоволодіння було законним, а тому в діях
ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище».  
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_6 , висловивши свої доводи, просив касаційну скаргу задовольнити. Також просив додатково зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII).
Потерпіла ОСОБА_7 поклалася на розсуд суду щодо касаційних вимог скарги захисника.
Прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судове рішення – без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, яка встановлює межі перегляду судом касаційної інстанції, цей суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 цього Кодексу встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Статтею 419 цього Кодексу передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів провадження, з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернувся захисник засудженого ОСОБА_8 – ОСОБА_9 . 
У поданій апеляції ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та недопустимістю окремих доказів.
Апеляційний суд, перевіряючи ці доводи, в межах апеляційних вимог відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України зазначив, що вони є безпідставними, з чим також погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що, як установлено районним судом, засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом із невстановленими особами, діючи узгоджено, здійснили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_7 з проникненням у будинок, в якому воно мешкала. При цьому матеріали провадження не містять даних про причетність до вчиненого кримінального правопорушення сина потерпілої, а саме про надання ним дозволу засудженим на доступ до будинку, де мешкала ОСОБА_7 .
Таким чином, правильним є висновок апеляційної інстанції про надуманість, версії сторони захисту проте, що засуджений ОСОБА_8  законно перебував на місці вчинення злочину, а саме на території домоволодіння.
Що стосується доводів захисника про недопустимість доказу — протоколу огляду житла від 25 липня 2015 року, то колегія суддів апеляційного суду правильно зазначила, що вони не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки зазначену слідчу дію було проведено за письмовою згодою володільця будинку потерпілої  ОСОБА_7 .
Так, відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім як у випадках, передбачених цим Кодексом.
За ст. 237 цього Кодексу з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім як у випадках, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла
ОСОБА_7 надала письмову згоду на огляд житла, де вона проживає, з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення (т. 2, а.с. 8).
Після отримання зазначеного дозволу слідчий провів огляд житла та склав відповідний протокол від 25 липня 2015 року.
Виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Підстав сумніватись у законності проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії, а також вважати зазначений протокол огляду недопустимим доказом, у колегії суддів касаційного суду немає. 
У зв`язку з тим, що огляд житла 25 липня 2015 року здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, докази, отримані під час здійснення указаної слідчої дії, є належними та допустимими.
З урахуванням наведеного правильним також є висновок апеляційного суду про допустимість доказу — протоколу огляду житла від 25 липня 2015 року. 
Безпідставними є і доводи сторони захисту про ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки апеляційний суд обґрунтовано вказав на те, що заміна основного судді запасним відбулася з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості взяти участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3
ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім як у випадках, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 КПК України. 
Згідно з ч. 2 ст. 319 цього Кодексу суд умотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд із початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та яких буде дотримано таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, уже здійснених судом до заміни судді; 2) суддя, котрий замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден із прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, уже проведених до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Як убачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 вересня 2016 року, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді ОСОБА_12 його було замінено на запасного суддю
ОСОБА_11 . 
Зі звукозапису судового засідання від 20 жовтня 2016 року вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції після оголошення головуючим суддею ОСОБА_13 нового складу суду учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу, а також повідомлено, що суддя ОСОБА_11 у повному обсязі ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим суд поставив питання щодо можливості продовжити розгляд кримінального провадження на тій стадії, на якій його було зупинено, тобто не починаючи розгляду з початку. 
При цьому ніхто з учасників судового провадження відводів складу суду не заявляв і не заперечував проти продовження розгляду кримінального провадження. 
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано визнав вказані доводи безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції. 
Апеляційний розгляд провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на усі доводи в апеляції захисника ОСОБА_9 надано обґрунтовані відповіді, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є переконливою та сумнівів не викликає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
При цьому питання про зарахування засудженому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України
(у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) може бути вирішено в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 — без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                          ОСОБА_14