ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року
м. Київ
справа  №  760/10157/16-к 
провадження № 51- 6493км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
захисника                                              ОСОБА_5 ,                                         
прокурора                                              ОСОБА_6 ,                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників                ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на  вирок Солом`янського районного суду                 м. Києва від 5 лютого 2018 року та ухвалу  Апеляційного суду м. Києва                        від 3 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12016100090004305 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК), та    
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Головчинці Летичівського району Хмельницької області, жителя            м. Хмельницького, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого   ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 лютого 2018 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк              7  років з конфіскацією всього належного йому майна;
ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК – на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;                           за ч. 1  ст. 263 КК – на строк 4 роки.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 1 лютого 2017 року, ОСОБА_8 остаточно визначено  покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.   
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у справі.
Районний суд установив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з метою вчинення розбійного нападу для заволодіння чужим майном 13 квітня 2016 року замовили у ФОП « ОСОБА_10 » фотоапарат «Canon EOS 5D Mark III Body» та о 19:15 біля будинку № 21а на вул. Заломова в  м. Києві підійшли до кур`єра ОСОБА_11 , який доставляв замовлення, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб і  впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 дістав пістолет «Zoraki-914-S» та штовхнув                       ОСОБА_11 на землю, а ОСОБА_9 в цей час забрав у нього коробку з фотоапаратом.
Далі ОСОБА_8 , погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 пістолетом, наказав віддати сумку, а ОСОБА_9 дістав газовий балончик та бризнув потерпілому           в обличчя.  ОСОБА_11 не чинив опору, зняв сумку з плеча та кинув її убік на землю. Заволодівши сумкою та фотоапаратом, ОСОБА_8 і  ОСОБА_9   з місця вчинення злочину втекли, заподіявши ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди на суму 51 156 грн.  
Крім цього, ОСОБА_8 у 2014 році за невстановлених обставин у м. Києві прийняв у вигляді дарунку та в такий спосіб незаконно придбав пістолет  «Zoraki-914-S» № НОМЕР_1 з 9 патронами до нього, які незаконно зберігав за місцем свого проживання та які були в нього вилучені працівниками поліції при затриманні         13 квітня 2016 року. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій, виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення змінити в частині вирішення долі застави, внесеної матір`ю засудженого ОСОБА_12 , та  повернути заставу останній.
Захисник стверджує, що питання про долю застави було вирішено судом першої інстанції з порушенням порядку, визначеного законом, без відповідного клопотання прокурора та ініціативи суду, лише за реплікою прокурора в судових дебатах. 
Наголошує на тому, що місцевий суд проігнорував положення ст. 182 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) щодо обов`язкової участі заставодавця в судовому засіданні при вирішенні цього питання,                    а рішення суду про звернення застави у дохід держави жодним чином не вмотивовано.
На думку захисника, при перевірці вироку місцевого суду апеляційний суд зазначених порушень не усунув, а обґрунтування цим судом законності прийнятого рішення тим, що ОСОБА_8 під час дії запобіжного заходу            у вигляді застави вчинив новий злочин, не ґрунтуються на вимогах закону.       
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій судом, просить змінити постановлені судові рішення через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого і застосувати до нього положення статей 69, 75 КК.
На думку захисника, при вирішенні питання про призначення покарання             ОСОБА_9 суд першої інстанції не повністю врахував дані про особу засудженого, зокрема його позитивні характеристики, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину під час досудового розслідування, відсутність завданих збитків, оскільки викрадене майно під час затримання засуджених було в них вилучено працівниками поліції, а також стан здоров`я останнього (цукровий діабет першого типу важкої форми), наявність у нього постійного місця роботи та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Захисник вважає, що при перегляді вироку місцевого суду за аналогічними доводами, наведеними в його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції цим доводам належної оцінки не надав та вказаних порушень не усунув, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК. 
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 вимоги своєї касаційної скарги,            а також вимоги касаційної скарги захисника ОСОБА_7 підтримав.
Прокурор у задоволенні зазначених касаційних скарг заперечив та просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а касаційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8             у вчиненні інкримінованих правопорушень і правильність кваліфікації їхніх дій            у касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи захисника ОСОБА_7   у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначаючи покарання, суд у кожному випадку зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається зі змісту вироку місцевого суду, при вирішенні питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_9 цей суд урахував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, а також дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю визнав свою вину у скоєному, а також його позитивну характеристику за місцем реєстрації, стан здоров`я та відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто ті самі обставини, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі.
Врахувавши вказані обставини у їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону за вчинений ним злочин, та навів у своєму вироку відповідні мотиви прийняття такого рішення.   
Питання про призначення покарання та про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відносяться до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини  цього Кодексу  за цей злочин.     
За правилами ст. 75 КК суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. 
Наведені захисником ОСОБА_7 у касаційній скарзі доводи аналогічні тим, що викладені ним в апеляційній скарзі, та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своєму рішенні дав на них умотивовані відповіді, вказавши, що стан здоров`я засудженого та наявність у справі пом`якшуючих обставин жодним чином не знижують істотно ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, а тому підстави для застосування до нього ст. 69  КК відсутні, відповідно відсутні й підстави для застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК, оскільки ця норма може бути застосована судом лише при умові призначення особі покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тоді як за злочин, вчинений ОСОБА_9 , санкція кримінального закону передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. 
Підстав ставити під сумнів правильність цього висновку, як і підстав ставити під сумнів законність дотримання судами першої та апеляційної інстанції вимог           ст. 65 КК при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_9  колегія суддів не вбачає, а тому вважає необхідним у задоволенні касаційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити.
Разом із тим, наведені в касаційній скарзі захисником ОСОБА_5 доводи щодо допущених судом першої інстанції порушень при вирішенні питання про долю застави, внесеної у кримінальному провадженні матір`ю засудженого              ОСОБА_8 – ОСОБА_12 , є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2016 року задоволено клопотання слідчого та до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою із можливістю внесення застави в сумі 110 240 грн, яка               2 серпня 2016 року була внесена ОСОБА_12 (т. 1, а. к. п. 178).
При постановленні вироку районний суд у резолютивній частині вказав про звернення цієї застави в дохід держави і при цьому жодних мотивів прийняття такого рішення з урахуванням положень ст. 182 КПК не навів.
Під час перевірки вироку місцевого суду апеляційний суд цих доводів, наведених захисником ОСОБА_5 у апеляційній скарзі, не проаналізував та належної оцінки їм не надав, а лише зазначив у своєму рішенні, що, зважаючи на вчинення ОСОБА_8 нового особливо тяжкого злочину під час дії вказаного запобіжного заходу, прийняте районним судом рішення про звернення  застави у дохід держави є законним.
При цьому усупереч вимог ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив, чи було дотримано місцевим судом при прийнятті такого рішення положення ст. 182 КПК, та не вказав, які саме з покладених обов`язків було порушено засудженим під час дії вказаного запобіжного заходу, що давало би підстави суду для прийняття рішення про звернення застави в дохід держави, а отже вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду в цій частині постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці порушення перешкодили цим судам ухвалити законні й обґрунтовані судові рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку місцевого суду  рішення про звернення застави в дохід держави. 
Питання про долю внесеної застави має бути вирішено судом першої інстанції              в порядку ст. 537 КПК із додержанням положень ст. 182 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 5 лютого 2018 року та ухвалу  Апеляційного суду м. Києва від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про звернення застави в дохід держави. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                               _______________                         _________________
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3