Постанова
іменем України

30 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 296/11019/15-к
провадження № 51-3021км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014060020002147, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 6 вересня 2016 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 121 КК – на строк 5 років;
- за ч. 4 ст. 296 КК –на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 345 КК –на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід змінено з домашнього арешту на тримання під вартою,                      ОСОБА_6 взято під варту в залі суду. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 3 135,96 грн відшкодування майнової та 60 000 грн відшкодування моральної шкоди, а на користь ОСОБА_8 – 20 000 грн відшкодування моральної шкоди. Крім того, із    ОСОБА_6 в солідарному порядку з   ОСОБА_9 стягнуто: 14 688,01 грн відшкодування майнової шкоди на користь Управління ДАІ УМВС України в Житомирській області та 880 грн витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8 на користь Управління охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації (в особі Житомирського обласного стоматологічного об`єднання).
Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 21 грудня 2016 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника засудженого, вирок місцевого суду від                 6 вересня 2016 року в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 скасував та в цій частині призначив новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за ч. 2 ст. 345 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишено без змін. 
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Корольовського районного суду               м. Житомира від 6 вересня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 21 грудня 2016 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 відшкодування матеріальної та моральної шкоди в розмірі 23 841,96 грн та 60000 грн відповідно.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
За цим вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
22 лютого 2014 року о 22:30 ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 ,який засуджений вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 липня 2014 року,перебуваючи в АДРЕСА_2 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи групою осіб, вступили в словесний конфлікт з працівниками Управління ДАІ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та громадськими помічниками ОСОБА_8 і ОСОБА_12 . Під час грубого порушення громадського порядку ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 один удар рукою в обличчя, від якого той впав на землю, а також не припиняючи своїх хуліганських                 дій, – два удари в голову спеціально пристосованим предметом для заподіяння тілесних ушкоджень – металевим ланцюгом. ОСОБА_9 , підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_6 , завдав ОСОБА_8 два удари ногою в тулуб і обличчя. У результаті цих дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 потерпілому заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров`я.
У конфлікт, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , втрутилися працівники Управління ДАІ УМВС України в Житомирській області, однак ОСОБА_6 , не припиняючи своїх хуліганських дій, почав висловлюватись брутальною лайкою на їх адресу та завдав працівнику міліції ОСОБА_11 , який перебував при виконанні службових обов`язків, два удари кулаком правої руки в голову, в результаті чого заподіяв йому легкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 металевим ланцюгом вдарив по автомобілю марки «Volkswagen Passat 1.8», д.н.з. НОМЕР_1 , пошкодивши його, чим завдав майнової  шкоди в розмірі 10 870,96 грн. 
Після цього ОСОБА_6 , який почав утікати від працівників міліції, намагався зупинити громадський активіст ОСОБА_7 , що заступив на спільне патрулювання разом із працівниками ДАІ. Він схопив утікача рукою та розвернув до себе обличчям. Того ж дня, приблизно о 23 год. поблизу басейну по вул. Старий Бульвар у                                   м. Житомирі ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, умисно завдав невстановленим слідством предметом, спеціально пристосованим для заподіяння тілесних ушкоджень, один удар у голову ОСОБА_7 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2019 року залишив апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 – без змін та звільнив засудженого ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, як такого, що з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), відбув покарання.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду від 22 листопада 2018 року та ухвалу суду апеляційної інстанції від 11 березня 2019 року щодо нього і закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що після скасування апеляційним судом вироку в частині його обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК прокурор всупереч вимогам ст. 338 КПК фактично не змінив раніше висунутого обвинувачення у межах правової кваліфікації чи обсягу обвинувачення за вказаною статтею, а лише уточнив час та місце вчинення кримінального правопорушення без зазначення доказів, на підставі яких він дійшов таких висновків. Зміна обвинувачення прокурором здійснена поза межами процесуальних повноважень - не під час судового розгляду чи досудового розслідування, а в підготовчому судовому засіданні, що суперечить вимогам КПК. Вказує на те, що потерпілі та свідки, які були допитані місцевим судом під час розгляду кримінального провадження за попереднім обвинувальним актом та перебували в залі суду після цього, не могли бути допитані повторно. Уточнений прокурором обвинувальний акт не містить чіткого, відокремленого формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК. З цієї підстави стороною захисту ставилося питання про повернення обвинувального акта прокурору, однак апеляційний суд належної оцінки цим обставинам не надав. Посилається на невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанцій фактичним обставинам справи та неналежну оцінку доказів у справі. Вважає правову кваліфікацію кримінального правопорушення, обвинувачення у якому висунуто ОСОБА_6 у обвинувальному акті такою, що не відповідає ознакам складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК та фактичним обставинам справи, оскільки, на його думку, такі діяння підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 124 КК або частинами 3 чи 4 ст. 296 КК. Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за                            ч. 1 ст. 121 КК вважає недоведеною, а вирок місцевого суду ухвалений на припущеннях та суперечливих доказах. На думку скаржника, відповідні обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без змін.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні просила залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення як необґрунтовану. 
У касаційній скарзі  ОСОБА_6 просить про розгляд касаційної скарги за його відсутності та відсутності захисника.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які посилається засуджений у касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Отже, Суд, розглядаючи касаційну скаргу, виходить з обставин провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_6 у заподіянні умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, послався: на показання потерпілого ОСОБА_7 , який наздогнав засудженого біля басейну, розвернув до себе обличчям, після чого ОСОБА_6 завдав йому удару зверху скрученим високовольтним дротом розміром 70 – 80 см від чого обличчя залило кров`ю; показання свідка ОСОБА_10 , який підтверджував перебування ОСОБА_6 серед осіб, які вчиняли хуліганські дії, нанесення ним ударів потерпілому ОСОБА_8 , розбиття металевим ланцюгом автомобіля, після чого ОСОБА_6 втікав у бік вул. Старий Бульвар; показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили наявність у потерпілого ОСОБА_7 тілесних ушкоджень голови, а на місці де він їх отримав, – металевих прутів; показання свідка ОСОБА_15 , який підтверджував, що саме ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_6 , після чого останній завдав удару потерпілому, а пізніше на цьому місці було виявлено металеву скрутку; висновок експерта від 30 липня 2014 року № 1842, про те, що виявлені в ОСОБА_7 ушкодження могли утворитися від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та належать до тяжких тілесних ушкоджень; медичну документацію, яка містить дані про характер та період перебування потерпілого на лікуванні у зв`язку з отриманими травмами; протокол проведення слідчого експерименту від 10 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 показав на місці та розповів про обставини спричинення йому тілесних ушкоджень 22 лютого 2014 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 березня 2015 року, відповідно до яких ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впізнали одну й ту ж особу, яка 22 лютого 2014 року о 22:30 втікала від активістів по вул. Старий Бульвар у            м. Житомирі; протокол проведення слідчого експерименту від 10 вересня 2015 року, де зафіксовано дані про обставини бійки 22 лютого 2014 року на перехресті вулиць Старий Бульвар та Пушкінської в м. Житомирі. Крім того, суд оцінив показання засудженого, свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_9 , зазначивши, що вони спростовані показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та визнав їх такими, що направлені на уникнення ОСОБА_6 кримінальної відповідальності. 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини у висновках у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, про порушення порядку зміни прокурором обвинувачення в суді не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор з дотриманням вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування апеляційним судом вироку місцевого суду від 6 вересня 2016 року в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК Корольовський районний суд м. Житомира ухвалою від 30 грудня 2016 року призначив підготовче судове засідання на 12 січня 2017 року на підставі обвинувального акта, наявного в матеріалах провадження, за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК. Копією технічного запису судового засідання та журналом судового засідання від 2 лютого 2017 року підтверджено, що прокурор заявляв клопотання про оголошення перерви для зміни обвинувачення через те, що первинний обвинувальний акт містить обвинувачення за трьома статтями, в той час як ОСОБА_6 за двома з них - ч. 4 ст. 296,                   ч. 2 ст. 345 КК, вже засуджено. Захисник ОСОБА_6 у підготовчому судовому засіданні не заперечувала проти цього, а сам засуджений покладався на вирішення такого питання судом. З обвинувального акта від 1 березня 2017 року вбачається, що у ньому, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 21 грудня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 21 грудня 2016 року, ОСОБА_6 сформульовано обвинувачення з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення лише за ч. 1 ст. 121 КК та зазначено прокурором, що під час судового розгляду кримінального провадження встановлено підстави для зміни обвинувачення, в тому числі у зв`язку з уточненням місця та часу вчинення кримінального правопорушення. Оскільки на підставі                п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК такі обставини підлягають доказуванню, а отже входять до обсягу обвинувачення, тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи  засудженого про те, що зміна обвинувачення не відбулася.
Не вбачає Суд також істотних порушень кримінального процесуального закону у зв`язку зі зміною обвинувачення прокурором у підготовчому судовому засіданні, через те що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у місцевому суді відбувався повторно після розгляду його в апеляційному порядку, а тому суд першої інстанції правомірно продовжив розгляд кримінального провадження за новим обвинувальним актом, зміна якого ґрунтувалася на обставинах, встановлених під час судового розгляду, що мав місце до призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції. 
Не суперечить вимогам КПК і повторний допит свідків та потерпілого місцевим судом після перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, за умови дотримання вимог, встановлених статтями 352, 353 КПК. Більше того, відповідно до положень статей 23, 95 КПК суд першої інстанції зобов`язаний безпосередньо допитати таких свідків, потерпілого під час нового судового розгляду кримінального провадження. 
Доводи ОСОБА_6 про неправильність кваліфікації діяння, за яке він засуджений за ч. 1 ст. 121 КК, та необхідність перекваліфікації на ст. 124 КК,                   або частини 3 чи 4 ст. 296 КК є також безпідставними.
Суд нагадує, що стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі  створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Для кваліфікації злочину за ст. 124 КК заподіяння тяжкого тілесного ушкодження повинно бути вчинено з метою захисту охоронюваних правом інтересів від суспільно небезпечних посягань, але з перевищенням меж необхідної оборони. Перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони є обов`язковою умовою.
Розглядаючи кримінальне провадження, суди нижчих інстанцій не встановили обставин, які би свідчили про перебування засудженого у стані необхідної оборони, зокрема, не встановили наявності суспільно небезпечного посягання щодо ОСОБА_6 .
З огляду на наведені у вироку встановлені обставини, Суд дійшов висновку, що потерпілий ОСОБА_7 не становив будь-якої загрози для ОСОБА_6 , і необхідності самозахисту або відвернення посягання з боку потерпілого не виникало. 
Не вбачає колегія суддів підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 стосовно      ОСОБА_7 за ч. 3 або ч. 4 ст. 296 КК, оскільки заподіяння тяжких тілесних ушкоджень не охоплюється складами вказаних злочинів, а завдання удару потерпілому відбулося після припинення хуліганських дій.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що, не погоджуючись із вироком Корольовського районного суду              м. Житомира від 22 листопада 2018 року, захисник засудженого подав апеляційну скаргу. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи в апеляційній скарзі та дав на них вичерпні відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано, вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. Викладені у касаційній скарзі засудженого доводи є аналогічними тим, що наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, вони були предметом перевірки апеляційного суду, який зазначив про відсутність порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 . 
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3