ПОСТАНОВА
Іменем України

22 листопада 2019 року 
Київ
справа № 815/2998/18
адміністративне провадження № К/9901/12435/19
                                         № К/9901/12571/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова   В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційні скарги Одеської митниці ДФС та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року (суддя Свида Л.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року (судді Ступакова І.Г., Бітов А.І., Лук`янчук О.В.) у справі №815/2998/18 за позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, третя особа - ОСОБА_1 , про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити дії, 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У червні 2018 року ОСОБА_2 (надалі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської митниці ДФС про:
- зобов`язання відповідача усунути порушення вимог статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України при введені в дію змін до штатного розпису шляхом переводу ОСОБА_2 на рівнозначну посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії, визначивши його робоче місце, функціональні обов`язки та підпорядкованість;
- визнання незаконними дій Одеської митниці ДФС по наданню переважного права при переведенні на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Делі Станіславу Станіславовичу на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 15 лютого 2018 року № 115, по призначенню ОСОБА_1 на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії відповідно до наказу № 330-О від 26 квітня 2018 року.
Позовні вимоги мотивовані тим, що при внесенні змін до організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на базі Другого відділу аналітично-пошукової роботи, начальником якого був ОСОБА_2 , створено Третій та Четвертий відділи, до яких перейшли функції та обов`язки Другого відділу, однак позивачу не запропонована рівнозначна посада начальника Третього відділу та він залишений на тій посаді, яка існувала в штатному розкладі, який втратив чинність. Позивачу запропонована нерівнозначна посада, а тимчасово вільна - до виходу основного працівника з декретної відпустки, без урахування його переважного права на залишення на роботі при наявності трьох малолітніх дітей та безперервного стажу в митних органах.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 листопада 2018 року позовну заяву ОСОБА_2 задовольнив частково. Визнав незаконними дії Одеської митниці ДФС по наданню переважного права при переведенні на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Делі Станіславу Станіславовичу на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 15 лютого 2018 року № 115, по призначенню ОСОБА_1 на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії відповідно до наказу № 330-О від 26 квітня 2018 року. Зобов`язав Одеську митницю ДФС перевести Гладуна О.П. на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 квітня 2019 року залишив без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідач безпідставно відмовив ОСОБА_2 у переведенні на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС та неправомірно надав переважне право іншим особам на призначення на цю посаду. 
Судами враховано, що позивач ще в грудні 2017 року звертався до начальника Одеської митниці ДФС із заявою про переведення його на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, тобто в той час, коли ця посада була вакантною. Разом з тим, при наявності вакантних рівнозначних посад, ОСОБА_2 безпідставно запропонована посада, яка є тимчасовою. Більше того, при необхідності працевлаштувати працівників Одеської митниці ДФС, фактично на вільні посади призначалися особи з інших митниць, або взагалі з інших органів державної влади.
Суд першої інстанції відзначив, що на неодноразові пропозиції Одеській митниці ДФС та третій особі надати докази на підтвердження переважного права ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . перед позивачем на зайняття посади начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, жодного доказу до суду не надано.
При вирішенні спору суд першої інстанції також урахував висновки позапланової перевірки Міжрегіонального управління національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі стану дотримання вимог законодавства України про державну службу в Одеській митниці ДФС, викладені в довідці № 02/18 від 18 травня 2018 року, про порушення вимог статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) стосовно державного службовця ОСОБА_2 у переважному праві залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Апеляційний суд погодився з такими висновками Одеського окружного адміністративного суду та зазначив, що жодних доводів та пояснень з приводу неможливості переведення позивача за його заявою на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, яка є рівнозначною посаді, яку він займав і яка була вакантною, Одеська митниця ДФС не надала. 
Крім того, П`ятий апеляційний адміністративний суд погодився з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів Одеської митниці ДФС про пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого частиною 5 статті 122 КАС України.
З приводу втручання суду в дискреційні повноваження відповідача, суд апеляційної інстанції зазначив, що при невиконанні роботодавцем покладеного на нього обов`язку та недотриманні гарантій працівника, визначених трудовим законодавством, покладення судом на нього обов`язку вчинити певні дії є обґрунтованим та спрямовано на захист порушених прав працівника.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
На рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 .
Аргументи скаржника полягають у тому, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги те, що у відповідності до пункту 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу. Посада, яка пропонувалася ОСОБА_2 віднесена до тієї ж групи оплати праці, що й посада, яку позивач обіймав на час його попередження про зміну істотних умов державної служби. Отже, висновок про те, що запропонована позивачу посада є нерівнозначною не відповідають фактичним обставинам справи. Скаржник вказує, що питання виконання вимог статей 49, 49-2 КЗпП України в частині надання переважного права на залишення на роботі тій чи іншій посадові виникає лише у разі вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Натомість, ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах з митницею і питання щодо його звільнення керівництвом не порушувалося.
Крім того, Одеською митницею ДФС зверталася увага судів на те, що призначення ОСОБА_3 та переведення ОСОБА_1 відбулися у відповідності та з дотриманням норм чинного законодавства. В свою чергу, судами не враховано положення частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу», відповідно до яких державний службовець може бути переведений на рівнозначну або нижчу посаду в тому самому державному органі за рішенням керівника державної служби, у даному випадку, - начальником Одеської митниці ДФС.
Також Одеська митниця ДФС вважає, що оскаржувані судові рішення в частині зобов`язання перевести ОСОБА_2 на посаду начальника Третього відділу є втручанням у дискреційні повноваження відповідача як суб`єкта призначення позивача.
Митниця наполягає на тому, що позивач пропустив установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України строк звернення до адміністративного суду.
Також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернувся ОСОБА_1 , у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року в частині зобов`язання Одеську митницю ДФС перевести Гладуна О.П. на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії, а позов у цій частині залишити без розгляду.
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що спосіб захисту порушених трудових прав позивача шляхом переведення на посаду, яка на даний час не є вакантною, передбачає звільнення особи з цієї посади. Водночас, положення Закону України «Про державну службу» не передбачають такої підстави припинення державної служби як виконання рішення суду про переведення працівника, трудові права якого були порушені. 
Скаржник вказує, що виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду впливає на його трудові права та гарантії, оскільки він був прийнятий на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у передбаченому законом порядку та не може бути звільнений у зв`язку з виконанням рішення суду про переведення іншого працівника.
ОСОБА_1 наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні дії, рішення чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Позиція інших учасників справи
Позивач подав до суду відзив на касаційну скаргу Одеської митниці ДФС, у якому просить відмовити в задоволенні касаційної скарги, а судові рішення у справі № 815/2998/18 залишити без змін.
Позивач зазначає, що митниця неправильно трактує поняття рівнозначної посади, оскільки в Законі України «Про державну службу» йдеться мова про постійну посаду, а не тимчасову, яка надається тільки на встановлений час. У даному випадку, позивачу була запропонована посада строком на два місяці - до виходу працівника з декретної відпустки. 
ОСОБА_2 наголошує, що вивільнивши його з посади начальника Другого відділу та не призначивши на іншу посаду, відповідач позбавив його можливості виконувати обов`язки державного службовця, залишивши «поза штатом». Відповідач не навів мотивів не призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Третього відділу за його заявою у грудні 2017 року, не врахував переважне право позивача на призначення на посаду. 
Позивач вважає, що рішення суду в частині зобов`язання перевести його на посаду начальника Третього відділу не є втручанням у дискрецію відповідача, а направлене на відновлення його трудових прав.
Також заперечує проти доводів скаржника про порушення строку звернення до суду з адміністративним позовом. 
Рух касаційної скарги 
Ухвалами від 06 та 13 травня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Шарапи В.М. (суддя-доповідач), Бевзенка В.М., Данилевич Н.А. відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами Одеської митниці ДФС та ОСОБА_1 відповідно.
21 червня 2019 року відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 21 червня 2019 року № 802/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи   В.М. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року №   14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
25 червня 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про залишення його касаційної скарги без розгляду.
Водночас, вирішуючи заяву скаржника - ОСОБА_1 про залишення його касаційної скарги без розгляду, колегія суддів виходить з того, що КАС України передбачено право особи доповнити, змінити, відкликати чи відмовитися від поданої касаційної скарги.
Однак, із заяви ОСОБА_1 не вбачається, на підставі якої норми процесуального закону він просить залишити касаційну скаргу без розгляду.
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що заява ОСОБА_1 вирішенню не підлягає, а його касаційна скарга має бути розглянута судом касаційної інстанції у відповідності до норм КАС України.
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_2 з 2002 року працює в митних органах України та на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 28 квітня 2016 року № 433-о переведений з посади головного державного інспектора четвертого відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС на посаду начальника Другого відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС з 29 квітня 2016 року.
Наказом Одеської митниці ДФС від 26 травня 2016 року № 627-0 позивачу присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІ рангу».
На виконання наказу ДФС України від 30 грудня 2016 року № 1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів ДФС» відповідачем видано наказ від 01 лютого 2017 року № 47 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису», яким введений в дію затверджений головою ДФС України Перелік змін № 3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС. 
Зазначеним переліком змін з організаційної структури виведено 1417 штатних одиниць та введено 1187 штатних одиниць, тобто, скорочено 230 штатних одиниць. Крім того, змінено назву Управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС на Управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС із штатною чисельністю 123 штатні одиниці, до складу якого увійшло 11 відділів, тобто, скорочена штатна чисельність управління на 14 одиниць.
Другий відділ аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС нараховував 14 штатних одиниць, а його зона діяльності розповсюджувалася на територію митного поста «Котовськ» та митного поста «Роздільна». 
З внесенням змін до організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, у складі Управління протидії митним правопорушенням створені:
- Третій відділ оперативного реагування - 8 штатних одиниць, зона діяльності митного поста «Подільськ»;
- Четвертий відділ оперативного реагування - 6 штатних одиниць, зона діяльності митного поста «Кучурган».
Отже, фактично на базі Другого відділу створені Третій і Четвертий відділи. При цьому, позивач не був переведений на жодну посаду, а залишився на своїй посаді, яку обіймав до змін в організаційній структурі та штатному розписі Одеської митниці ДФС.
Наказом Одеської митниці ДФС від 14 грудня 2017 року № 585 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису» з 18 грудня 2017 року введений в дію Перелік змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік. З структури Одеської митниці ДФС виведено 1187 штатних працівників (у тому числі з Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 123 штатних одиниці) та введено до структури Одеської митниці ДФС 1187 штатних працівників, у тому числі до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 106 штатних посад (Третій відділ оперативного реагування 10 штатних одиниць, Четвертий відділ оперативного реагування 7 штатних одиниць).
21 грудня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до начальника Одеської митниці ДФС із заявою про переведення його з посади начальника Другого відділу аналітичної пошукової роботи Управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС на рівнозначну посаду - начальника Третього відділу Управління протидії митним правопорушенням.
Листом від 11 січня 2018 року відповідач повідомив ОСОБА_2 про те, що реорганізація триває та йому необхідно з`явитися для ознайомлення з наказом Одеської митниці ДФС від 14 грудня 2017 року № 585 та можливу зміну істотних умов державної служби відповідно до Закону України «Про державну службу».
Наказом Одеської митниці ДФС від 15 лютого 2018 року № 115-0 переведено на посади 110 працівників Одеської митниці ДФС, у тому числі ОСОБА_3 на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС.
06 березня 2018 року ОСОБА_2 попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення. Позивачу запропоновано посаду начальника відділу взаємодії з митними органами іноземних держав управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, тимчасово, на період відсутності основного працівника ОСОБА_6 , яка перебуває у декретній відпустці з 17 вересня 2017 року по 15 травня 2018 року.
ОСОБА_2 відмовився від запропонованої посади, у зв`язку із тим, що дана посада є тимчасовою та нерівнозначною. 
Наказом Одеської митниці ДФС від 20 квітня 2018 року № 312-о ОСОБА_3 звільнено з посади начальника Третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС за його заявою в порядку переведення до Київської митниці ДФС, а наказом від 26 квітня 2018 року № 330-о на вказану посаду призначено Семенюка В.О.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 569 Митного кодексу України визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями. 
Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).
Згідно з статтею 43 Закону № 889-VIII підставою для зміни істотних умов державної служби, зокрема, є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. 
У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. 
Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.
Судами попередніх інстанцій установлено, що ще 26 грудня 2017 року ОСОБА_2 звертався до начальника Одеської митниці ДФС із заявою про переведення на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, яка на той час була вакантна, так як лише 15 лютого 2018 року на вказану посаду було переведено ОСОБА_3 , а в подальшому призначено ОСОБА_1
У листі Одеської митниці ДФС від 11 січня 2018 року № 25/15-70-04, адресованому заступнику начальника Одеської митниці ДФС - начальнику управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, зазначено, що на даний час в митниці відбуваються реорганізаційні заходи відповідно до статті 43 Закону № 889-VIII та статті 49-2 КЗпП України, тому питання щодо працевлаштування ОСОБА_2 на посаді в Одеській митниці ДФС має бути вирішено відповідно до вимог статті 42 КЗпП України з урахуванням наявних у ОСОБА_2 та інших посадових осіб управління переважних прав на залишення на роботі, порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог ОСОБА_2 та інших посадових осіб, які перебувають поза штатом та продуктивності їх праці. Крім того, митниця звернула увагу, що посаду на яку претендує позивач на даний час керівництвом нікому не запропонована.
За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Виходячи з нормативного тлумачення зазначених положень трудового законодавства, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Як зазначалося вище, 06 березня 2018 року ОСОБА_2 попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення. Позивачу запропоновано посаду начальника відділу взаємодії з митними органами іноземних держав управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, тимчасово, на період відсутності основного працівника ОСОБА_6 , яка перебуває у декретній відпустці з 17 вересня 2017 року по 15 травня 2018 року.
Отже, фактично позивачу запропоновано тимчасову посаду начальника відділу взаємодії з митними органами іноземних держав управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС до виходу основного працівника ОСОБА_6 . У свою чергу, ОСОБА_2 відмовився від переведення на запропоновану посаду, оскільки вважав, що така посада є нерівнозначною тій, яку він займає. 
Разом з тим, після спливу двомісячного строку з дня попередження ОСОБА_2 про можливе вивільнення, останній не переведений на нову посаду та не звільнений з Одеської митниці ДФС.
Таким чином, позивач залишився на посаді начальника Другого відділу аналітично-пошукової роботи Управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС, тобто, на посаді згідно штатного розпису, який втратив чинність. 
Відповідач, у свою чергу, не зазначив аргументів з приводу неможливості переведення позивача за його заявою на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС.
За правилами частин першої, другої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність   Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Системний аналіз наведених положень свідчить, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець повинен вирішити питання про подальше перебування працівника на роботі з урахуванням вимог статті 42 КЗпП України.
При цьому, процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає випадків, за яких таку процедуру можна не проводити.
На думку колегії суддів, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином дослідили спірні правовідносини в аспекті питання наявності у ОСОБА_2 переважного права на залишення на роботі, дійшовши правильного висновку про те, що за умови наявності у працівників рівних кваліфікації і продуктивності праці, відповідач не взяв до уваги наявних у позивача визначених пунктами 1, 3 частини другої статті 42 КЗпП України переваг.
Відповідачем до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці, які отримали переважне право на залишення на роботі ( ОСОБА_3 та в подальшому ОСОБА_1 ), мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж ОСОБА_2 , або інші обставини, з якими Закон пов`язує питання переважного права залишення на посаді.
У той же час, позивач надав докази наявності у нього такого переважного права з сімейних обставин та безперервного стажу.
Більше того, з матеріалів справи слідує, що позивач, при наявності переважного права з сімейних обставин та безперервного стажу, на зайняття посади, навіть не був включений в список осіб, які мають таке право.
18 травня 2018 року Міжрегіональним управлінням національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі проведена позапланова виїзна перевірка стану дотримання вимог законодавства України про державну службу в Одеській митниці ДФС за скаргою державного службовця ОСОБА_2 від 10 лютого 2018 року та колективного звернення інших працівників Одеської митниці ДФС, за результатами якої складена довідка № 02/18 від 18 травня 2018 року. В довідці Національне агентство України з питань державної служби прийшло до висновку про порушення вимог статей 42, 49-2 КЗпП України стосовно державного службовця ОСОБА_2 в переважному праві залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Крім того, в матеріалах справи міститься лист начальника УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС В Одеській області від 16 січня 2018 року № К 772/9/15-32-22-03-06 «Про призначення службового розслідування», у якому викладені обставини щодо порушень прав і законних інтересів ОСОБА_2 , створення перешкод для їх здійснення щодо подальшого проходження державної служби, норм чинного законодавства України про працю та державну службу при змінах в організаційній структурі та штатному розписі Одеської митниці ДФС.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що Одеською митницею ДФС було порушено принцип переважного права залишення на роботі у відношенні ОСОБА_2 і безпідставно запропоновано йому посаду, яка є тимчасовою.
Колегія суддів критично ставиться до твердження скаржника про помилковість застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 42, 49-2 КЗпП України, оскільки питання переважного права залишення на роботі (посаді) вирішується у разі вивільнення працівника, проте ОСОБА_2 на даний час продовжує перебувати в трудових відносинах з Одеською митницею ДФС. 
Як слідує з матеріалів справи та не спростовано скаржником, після введення в дію нового штатного розпису Одеської митниці ДФС позивача залишено на посаді, якої вже не існує. Більше того, в позивача відсутнє робоче місце, не визначені функціональні обов`язки та підпорядкованість. У ОСОБА_2 , як начальника Другого відділу аналітичної пошукової роботи Управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС, відсутні підпорядковані йому працівники і зазначений відділ відповідно до нової структури не входить до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії.
Такими діями Одеська митниця ДФС позбавила позивача можливості виконувати обов`язки державного службовця.
За такого правового регулювання та встановлених у цій справі обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення трудових прав позивача та незаконності дій Одеської митниці ДФС щодо неврахування переважного права ОСОБА_2 на зайняття посади начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії.
Суд вважає необґрунтованими посилання скаржника щодо пропуску позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого частиною 5 статті 122 КАС України, оскільки питання дотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом належним чином досліджено судами попередніх інстанцій і підстави не погодитися з їхнім висновком відсутні.
Разом з тим, колегія суддів акцентує увагу, що зі свого боку ОСОБА_2 вчиняв усі необхідні дії для відновлення своїх трудових прав, зокрема, звертався з листами до начальника Одеської митниці ДФС, із заявою до УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області, зі скаргою до Національного агентства України з питань державної служби. Крім того, позивач не був ознайомлений з наказами Одеської митниці ДФС, якими на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС призначено ОСОБА_3 та ОСОБА_1, відтак, об`єктивно не міг знати про порушення його трудових прав.
Стосовно доводів скаржника про те, що рішення суду в частині зобов`язання перевести ОСОБА_2 на посаду начальника Третього відділу є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, то колегія суддів також вважає їх необґрунтованими.
Так, за Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 від 11 березня 1980 року дискреційними є повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за цих обставин. 
Отже, дискрецією є законодавчо закріплена можливість певного державного органу вибирати одне з альтернативних діянь. Причому, кожна з таких альтернатив є правомірною.
При цьому, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Гурепка проти України» (рішення від 06 вересня 2005 року, заява № 61406/00) у пункті 59 наголошує, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої дискреційної дії державних органів та має бути доступним для тих, кого він стосується (див. Kucherenko v. Ukraine (dec), no. 41974/98, 4 May 1999 (980_017 ).
Ураховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що обраний судами спосіб захист порушеного права позивача є правильним й ефективним, і спрямований на відновлення трудових прав позивача, порушених дискреційними повноваженнями відповідача.
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
Беручи до уваги правильність та обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення в цій справі відповідають нормам матеріального та процесуального права, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
Доводи касаційних скарг висновків судів не спростовують.
На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Одеської митниці ДФС та ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
В.М. Соколов
Л.О. Єресько 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду