ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року 
м. Київ

Справа №  921/173/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Огороднік К.М., судді: Банасько О.О., Багай Н.О.

за участю секретаря судового засідання - Ксензової Г.Є.;

за участі представників:
АТ "Укртрансгаз" - Печерний С.Л.,
ПрАТ "Тернопільгаз" - Богдан С.В.,
ПАТ "НАК "Нафтогаз України" -  Родоман Т.О.,
Борщівського агротехнічного коледжу - не з`явилися,
КП "Тернопільтеплокомуненерго" - не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (в частині відмови у стягненні пені) та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019
та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 
у справі № 921/173/18
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до відповідача Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України",
за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 
Борщівського агротехнічного коледжу, 
Комунального підприємства "Тернопільтеплокомуненерго", 
про стягнення 137079191,08 грн заборгованості, 22155858,80 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних та 8312644,24 грн інфляційних втрат, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Уктрансгаз", позивач) звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" (далі - ПрАТ "Тернопільгаз", відповідач) про стягнення, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, 137079191,08 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період з березня по листопад 2017 року та за січень і квітень 2018 року, 22155858,80 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, нарахованих за період з 01.03.2017 по 21.08.2018, та 8312644,24 грн інфляційних втрат за період з березня по листопад 2017 року та січень, квітень 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі договору транспортування природного газу №1512000728 від 17.12.2015 АТ "Укртрансгаз" надало відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що складені відповідні акти, рахунки та розрахунки вартості послуг балансування, які надіслані відповідачу. Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру, замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Відповідач послуги не оплатив, його заборгованість становить 137079191,08 грн, у зв`язку з чим позивач просив стягнути з відповідача суму основного боргу, а також стягнути 22155858,80 грн пені на підставі п. 13.5 договору, 3509893,82 грн 3% річних і 8312644,24 грн інфляційних втрат на підставі ст. 625 ЦК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 137079191,08 грн заборгованості, 11077929,40 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, 8312644,24 грн інфляційних втрат та 597080,14 грн судового збору.

Судом встановлено та прийнято до уваги обставини, які є підставою для зменшення розміру пені, врахувавши які, задовольнив частково позовні вимоги в цій частині та зменшив пеню на 50%.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 у справі №921/173/18 апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 залишено без змін. 

Правова позиція судів першої та апеляційної інстанції

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 обґрунтоване посиланням на норми статей 11, 526, 530, 551, 610, 611, 625, 626, 627, 629 ЦК України, статей 209, 216, 232, 233 ГК України, статті 22 Закону України "Про ринок природного газу", Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, та з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 25.01.2018 у справі №911/3165/16. 

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог. Водночас, враховуючи клопотання ПрАТ "Тернопільгаз" про зменшення розміру пені, суд на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, ч. 1 ст. 233 ГК України та дотримуючись принципу збалансованості інтересів сторін, зменшив на 50% належну до стягнення пеню та стягнув її в сумі 11077929,40 грн. При цьому суд врахував, що заборгованість з оплати наданих послуг балансування обсягів природного газу виникла через відсутність обігових коштів та неодержання грошових коштів від своїх контрагентів і споживачів; що згідно із звітами про фінансовий стан та про фінансові результати за 2016, 2017 та за 9 місяців 2018 ПрАТ "Тернопільгаз" є збитковим підприємством; що крім суми основного боргу позивач заявив до стягнення 3% річних. Суд вказав, що пеня це фінансова санкція, спрямована на спонукання сторони, винної в порушенні зобов`язання, до його виконання та дотримання в подальшому, а не засіб для безпідставного збагачення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками Господарського суду Тернопільської області, а також зазначив про наявність виняткових підстав для зменшення заявленого до стягнення розміру пені на 50%.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу та виклад позиції інших учасників справи.

У касаційній скарзі АТ "Укртрансгаз" просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 в частині незадоволених позовних вимог про стягнення пені в сумі 11077929,40 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. 

Касаційну скаргу мотивовано порушенням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема, статей 526, 530, 546, 550, 551, 552, 610, 611, 612 ЦК України, статей 173, 174, частини 1 статті 193, статті 230, частини 2 статті 231, статей  232, 233 ГК України та процесуального права, а саме статей 238 ГПК України.

Також скаржник зазначає про відсутність підстав для зменшення розміру пені та застосування ч. 1 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України.

Позивач стверджує, що судами при зменшенні розміру пені не враховано інтереси обох сторін, без урахування високого ступеню невиконання зобов`язань відповідачем та неналежної поведінки останнього, в тому числі невжиття ним заходів щодо виконання зобов`язання, не усунення ним порушення та його наслідків.

У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "Тернопільгаз" просить відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення скасувати повністю та направити справу на новий розгляд. Відповідач зазначив, що судами як першої, так і апеляційної інстанцій не було досліджено зібрані докази у справі, не досліджено підстав виникнення заборгованості, не враховано стратегічне значення ПрАТ "Тернопільгаз" для суспільства та держави, оскільки відповідач є складовою газотранспортної системи України.

В свою чергу ПрАТ "Тернопільгаз" у касаційній скарзі просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 повністю та направити справу на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області. 

Касаційну скаргу ПрАТ "Тернопільгаз" мотивовано тим, що:
- судами поза увагою залишено обставини того, що частина заборгованості відповідача, яка стягнута з останнього, складається саме з вартості природного газу, спожитого підприємствами комунальної теплоенергетики (Борщівський агротехнічний коледж, КП "Тернопільтеплокомуненерго");
- відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язано видати номінації теплогенеруючим та теплопостачальним організаціям відповідно до договорів;
- алокацію фактичних обсягів природного газу спожитого ТКЕ (Борщівський агротехнічний коледж, КП "Тернопільтеплокомуненерго") необхідно було відносити на постачальника природного газу - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";
- на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії, і відповідно до абзацу п`ятого пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів по відповідних споживачах здійснюється саме на суб`єктів, відносно яких встановлено цей обов`язок;
- судами неправильно застосовано пункт 9.2 Договору та, при розрахунку вартості послуг балансування, - підвищеного коефіцієнта 1.2 замість 1, оскільки згідно тверджень відповідачем, у періодах з березень-листопад 2017 року, квітень 2018 року обсяг небалансу у порівнянні з обсягами природного газу, відібраного з газорозподільної системи, був менший, ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, і при такому розмірі небалансу застосовується коефіцієнт компенсації, який дорівнює 1;
- судами неправильно здійснено розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат, оскільки такий розрахунок здійснювався виходячи із суми заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, розрахованої із застосуванням коефіцієнта 1.2;
- підставою для проведення розрахунку за послуги балансування є односторонній акт, оформлений оператором газотранспортної системи, який надається замовнику послуг транспортування до 14-го числа місяця, наступного за "газовим місяцем", при цьому судами не було досліджено дотримання термінів оформлення послуг балансування.
У відзивах на касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз", ПАТ "НАК "Нафтогаз України" просять відмовити в задоволенні касаційної скарги ПрАТ "Тернопільгаз", а оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог залишити без змін.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
ПАТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПрАТ "Тернопільгаз" (замовник) 17.12.2015 уклали договір транспортування природного газу №1512000728, за умовами п.2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених цим договором, а замовник сплачує оператору вартість цих послуг. 
Пунктом 2.3 договору передбачено послуги, які можуть бути надані замовнику, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП України від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6 договору).
Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів (п.2. договору).
Відповідно до п.4.1 замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими Договором та чинним законодавством України.
Згідно з п. 7.1 договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Передбачені пунктом 7.1 тарифи є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами договору (п. 7.3 договору).
Згідно з п. 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.
Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: балансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 договору).
Відповідно до п.9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу ГТС. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.
Оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 договору).
За умовами п.11.4 послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX договору.
У разі порушення замовником строків оплати, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
Відповідно до п.17.1 договору сторони погодили, що останній набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
На виконання умов договору транспортування природного газу позивач здійснив процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановив наявність у відповідача негативного місячного небалансу, зокрема: у квітні 2016 року в обсязі 2,700 тис. куб.м, березні 2017 року в обсязі 411,819 тис. куб.м, квітні 2017 року в обсязі 408,362 тис. куб.м, травні 2017 року в обсязі 2 077,821 тис. куб.м, червні 2017 року в обсязі 1 703,193 тис. м.куб., липні 2017 року в обсязі 1 709,816 тис. куб.м, серпні 2017 року в обсязі 1 521,564 тис. куб.м, вересні 2017 року в обсязі 2 397,947 тис. куб.м, жовтні 2017 року в обсязі 1 443,042 тис. куб.м, листопаді 2017 року в обсязі 14,451 тис. куб.м, січні 2018 року в обсязі 3 511,318 тис. куб.м, квітні 2018 року в обсязі 56,610 тис. куб.м, що не був врегульований відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами договору та Кодексом ГТС.
У зв`язку з неврегулюванням відповідачем негативного місячного небалансу природного газу, позивач надав відповідачу послуги балансування у квітні 2016 року, березні-листопаді 2017 року та у січні і квітні 2018 року загальну суму 140 803 791,63грн, про що складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: 
-№04-16-1512000728-БАЛАНС від 29.05.2017 за квітень 2016 року на суму 3 724 600,55 грн.;
- №03-17-1512000728-БАЛАНС від 31.03.2017 за березень 2017 року на суму 4 664 690,28 грн.; 
- №04-17-1512000728-БАЛАНС від 30.04.2017 за квітень 2017 року на суму 3 724 600,55 грн.;
- №05-17-1512000728-БАЛАНС від 31.05.2017 за травень 2017 року на суму 18 430 804.20 грн.; 
- №06-17-1512000728-БАЛАНС від 30.06.2017 за червень 2017 року на суму 14 488 305,26 грн.; 
- №07-17-1512000728-БАЛАНС від 31.07.2017 за липень 2017 року на суму 14 984 332,26 грн.;
- №08-17-1512000728-БАЛАНС від 31.08.2017 за серпень 2017 року на суму 13 631 631,02 грн.;
- №09-17-1512000728-БАЛАНС від 30.09.2017 за вересень 2017 року на суму 23 556 940,22 грн.; 
- №10-17-1512000728-БАЛАНС від 31.10.2017 за жовтень 2017 року на суму 13 884 836,99 грн.; 
- №11-17-1512000728-БАЛАНС від 30.11.2017 за листопад 2017 року на суму 151 192,8 грн.; 
- №01-18-1512000728-БАЛАНС від 31.01.2018 за січень 2018 року на суму 41 177 327,32 грн.; 
- №04-181-512000728-БАЛАНС від 30.04.2018 за квітень 2018 року на суму 721 066,92 грн.
Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, акти коригування та рахунки на їх оплату надіслані відповідачу листами рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується їх копіями та описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких відповідач не заперечує.
Відповідно до поданого до заяви про збільшення позовних вимог розрахунку позивач просить стягнути з відповідача 137 079 191,08 грн заборгованості за надані послуги протягом періоду березня-листопада 2017 року, січня та квітня 2018 року.
Крім суми основного боргу позивач просить стягнути 22 155 858,80 грн. пені і 3 509 893,82 грн. 3% річних, які нараховані за період з 01.03.2017 по 21.08.2018, та 8 312 644, 24 грн інфляційних втрат за період з березня по листопад 2017 року та січень, квітень 2018 року.
Касаційне провадження 

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" по справі № 921/173/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Огороднік К.М., суддя - Ткаченко Н.Г., суддя - Банасько О.О., що підтверджується витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2019.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.06.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 921/173/18 за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз", датою проведення судового засідання визначено 07.08.2019.

07.08.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 10:00 год. 28.08.2019.

Автоматизованою системою документообігу суду, у зв`язку із відпусткою судді Ткаченко Н.Г., для розгляду касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" по справі №921/173/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Огороднік К.М., суддя - Жуков С.В., суддя - Банасько О.О., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2019.

Ухвалою Верховного Суду від 28.08.2019 розгляд справи відкладено на 12:00 год. 18.09.2019.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.08.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ПрАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз", об`єднано касаційні скарги ПрАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" та АТ "Укртрансгаз" по справі № 921/173/18 в одне касаційне провадження, датою проведення судового засідання визначено 12:00 год. 18.09.2019.

Автоматизованою системою документообігу суду, у зв`язку із відпусткою судді Жукова С.В., для розгляду касаційних скарг ПрАТ "Тернопільгаз" та АТ "Укртрансгаз" по справі № 921/173/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Огороднік К.М., суддя - Багай Н.О., суддя - Банасько О.О., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та витягом із протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17.09.2019.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувалися суди

Предметом спору у цій справі є вимоги позивача про зобов`язання відповідача сплатити заборгованість за надані послуги з балансування обсягів природного газу в сумі 137079191,08 грн за період з березня по листопад 2017 року та за січень і квітень 2018 року, 22155858,80 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, нарахованих за період з 01.03.2017 по 21.08.2018, та 8312644,24 грн інфляційних втрат за період з березня по листопад 2017 року та січень, квітень 2018 року.

Спірні правовідносини виникли на підставі Договору транспортування природного газу № 1512000728 від 17.12.2015, за яким ПАТ "Укртрансгаз" є Оператором, ПрАТ "Тернопільгаз" - Замовником, і регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.
Приймаючи рішення у справі, суди виходили з того, що відповідно до статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Згідно з ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання ? відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, стягнення неустойки.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, зокрема, надано визначення таких термінів:
- транспортування природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;
- замовник - це фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;
- оператор ГТС - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).
У пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС також наведені терміни, які використовуються у цьому Кодексі та їх значення, зокрема:
- номінація - це заявка замовника послуг транспортування, надана оператору ГТС стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
- підтверджена номінація - це підтверджений оператором ГТС обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
- небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;
- алокація - це віднесення оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;
- несанкціонований відбір природного газу - це відбір природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.
ПрАТ "Тернопільгаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора ГРС, тобто згідно із статтею 1 Закону України "Про ринок природного газу" є суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
Взаємовідносини оператора ГРС з іншими суб`єктами ринку природного газу визначаються, зокрема, Кодексом ГРС, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС порядок взаємовідносин оператора ГРС з оператором ГТС, у тому числі пов`язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо заявлених і підтверджених обсягів природного газу (номінацій) та фактичних обсягів розподілу і споживання природного газу (алокацій), регулює Кодекс ГТС.
Згідно з главами 1-3 розділу XIІ Кодексу ГТС для забезпечення належного виконання оператором ГТС процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних ГРС зобов`язані подавати оператору ГТС інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об`єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор ГРС в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператору ГТС. 
Пунктом 8 глави 3 розділу XIІ Кодексу ГТС передбачено, що алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/ реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.
Відповідно до пунктів 1-2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС.
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
Згідно з пунктом 7 глави 3 розділу ХІV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання послуг балансування.
Отже, з урахуванням положень наведених норм та зазначених фактичних обставин справи, а саме: неврегулювання відповідачем негативних місячних небалансів відповідно до умов Договору та Кодексу ГТС, надання позивачем відповідачу послуг балансування природного газу, невиконання відповідачем зобов`язань за Договором в частині повної та своєчасної оплати наданих послуг та ненадання відповідачем належних і допустимих доказів, які б спростовували таке порушення, суди дійшли висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 137079191,08 грн заборгованості, 11077929,40 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, 8312644,24 грн інфляційних втрат є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Також суди виходили з того, що ні Відповідачем, ні третіми особами на його стороні не доведено правомірності споживання природного газу впродовж спірного періоду за рахунок ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" як постачальника підтвердженої номінації останнього, відповідних доказів матеріали справи не містять, що дозволяє констатувати несанкціонованість споживання/відбору природного газу такими споживачами в розмірі всіх (100 процентів) розподілених на них відповідачем обсягів фактичного споживання у спірні періоди.
Однак Касаційний господарський суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, оскільки суди попередніх інстанцій, не дослідили, чи підлягає застосуванню до спірних правовідносин розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р.
На підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.
Водночас вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону. 
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 № 904/5621/17 та постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 та від 12.03.2019 у справі №917/325/18.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанції, з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме Борщівським агротехнічним коледжем та КП "Тернопільтеплокомуненерго"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача. 
Як встановлено судами, пунктом 9.2 укладеного договору сторони погодили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс за формулою: балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. 
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). 

Проте судами не враховано положення договору (п. 9.2), Кодексу газотранспортної системи (пункт 2 глави 1 р. XIV) та не надано оцінки застосуванню позивачем у актах та розрахунках вартості послуг балансування коефіцієнтів компенсації 1,2. 

Необхідно відзначити, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у сукупності та відображено у судовому рішенні.

Проте зі змісту рішення та постанови судів попередніх інстанцій у цій справі слідує, що суди попередніх інстанцій всупереч вимогам статті 86 ГПК України не встановили у судовому процесі всіх обставин справи з урахуванням предмета судового розгляду. 

Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданих сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку щодо наявності підстав для стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, обґрунтованості нарахувань на суму боргу пені, 3% річних та інфляційних втрат, як наслідок, встановлення обставин для зменшення розміру пені.

Зважаючи на встановлені законом межі компетенції суду касаційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування рішення та постанови судів попередніх інстанцій з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Судові витрати

Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в частині відмови у стягненні пені задовольнити частково.

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" задовольнити.

Постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі №921/173/18 скасувати.

Справу №921/173/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                   Огороднік К.М.

Судді                                                                                                    Банасько О.О.

                                                                                                    Багай Н.О.