ПОСТАНОВА
Іменем України

08 листопада 2019 року 
Київ
справа №826/8857/17
адміністративне провадження №К/9901/17738/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Стеценка С.Г.,
суддів Стрелець Т. Г., Тацій Л. В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин" про визнання протиправним та скасування рішення, касаційне провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2018 (головуючий суддя - Качур І. А., судді: Келеберда В. І., Федорчук А. Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 (головуючий суддя Собків Я. М., судді: Степанюк А. Г., Файдюк В. В.),

В С Т А Н О В И В:

I. Короткий зміст позовних вимог

1.          У липні 2017 року Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" (далі - ПАТ "УКРТРАНСГАЗ", Товариство, позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), третя особа - Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин", в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2017 №4202-р/пк-пз (далі - спірне рішення).

2.          Вимоги позовної заяви обґрунтовувались тим, що вимоги ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до тендерної документації, зумовлені необхідністю виконання позивачем вимог законодавства, з огляду на що, на думку Товариства, висновки, викладені в оскаржуваному рішенні відповідача стосовно необхідності внесення змін до тендерної документації є протиправними.

II. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано спірне рішення.

4.          Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходили з того, що визначені тендерною документацією умови закупівлі послуг з охорони об`єктів магістрального трубопровідного транспорту і встановлені вимоги до учасників цієї процедури випливають з обов`язкових до виконання приписів законів України та підзаконних нормативно - правових актів, від яких позивач не мав права відступати, а отже доводи скарги ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин», поданої до відповідача, щодо наявності дискримінаційних вимог до учасників у тендерній документації є необґрунтованими. На підставі вказаного, суди дійшли висновку, що, оскільки відповідач, здійснюючи розгляд скарги, не врахував усіх вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, прийняте ним рішення, яке є предметом цього спору, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України).

III. Короткий зміст вимог касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.          Не погодившись із наведеними вище судовими рішеннями, АМКУ подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати і відмовити у задоволенні позову.

6.          В обґрунтуванні касаційної скарги висловлено незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які, на думку скаржника, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам законодавства, що врегульовує спірні правовідносини. Зокрема, відповідач зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій  не відповідають вимогам статей 1, 3, 5, 8, 18, 20, 22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Так, АМКУ звертає увагу, що, оскільки тендерним комітетом Товариства було вирішено здійснити закупівлю послуг саме шляхом застосування конкурсних відкритих торгів, то вимоги до учасників цієї процедури щодо безальтернативного обмеження кола постачальників послуг з охорони прямо суперечать положеннями статті 20 Закону №922-VIII, якою встановлено право на подання тендерних пропозицій усіма зацікавленими особами, й за таких умов не забезпечується дотримання усіх принципів здійснення закупівель, визначених у статті 3 цього ж Закону.

7.          У відзиві на касаційну скаргу Товариство, наводячи доводи, аналогічні викладеним у позовній заяві, наполягає на законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, а тому просить залишити їх без змін.

IV. Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

8.          У червні 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду надійшла зазначена касаційна скарга.

9.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги у складі головуючого судді Стеценка С. Г. (суддя-доповідач), суддів: Стрелець Т. Г., Тацій Л. В.

10.          Ухвалою Верховного Суду від 29.07.2019 відкрито касаційне провадження у справі за вказаною касаційною скаргою.

11.          Ухвалою Верховного Суду від 05.11.2019 справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження з 06.11.2019.

V. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

12.          Як встановлено судами попередніх інстанцій на підставі наявних у справі доказів, досліджених під час розгляду справи, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» 26.05.2017 розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro» (оголошення UA-2017-05-26-000226-b), предмет закупівлі - «Охоронні послуги (Охорона особливо-важливого об`єкту КС-34, 34Б «Софіївська» Золотоніського ЛВУМГ)» на закупівлю охоронних послуг трьох цілодобових постів, з метою здійснення охорони об`єктів філії ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» - Управління магістральних газопроводів «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ».

13.           07.06.2017 ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин» подало до АМКУ скаргу на тендерну документацію та на прийняті рішення ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», у якій вказував про порушення, на його думку, Замовником (ПАТ «УКРТРАНСГАЗ») порядку проведення процедури закупівлі та вимог законодавства у сфері державних закупівель, зокрема, наголошував на наявності дискримінаційних вимог до учасників у тендерній документації (абзац дванадцятий частини першої Додатку 1 тендерної документації, де вказано, що Учасники послуги повинні належати до поліції охорони Національної поліції України), а тому просив, окрім іншого, зобов`язати Замовника внести зміни до такої документації.

14.          Рішенням Колегії від 09.06.2017 № 3648-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

15.          На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщений лист від 12.06.2017 №20-29/03-2270-пз, згідно з яким Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги. 

16.          Листом від 20.06.2017 замовник надав пояснення по суті скарги.

17.          У ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою, та інформації, наявної в електронній системі закупівель, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановлена наявність підстав для часткового задоволення скарги.

18.          Відповідачем встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4- «Охоронні послуги (Охорона особливо-важливого об`єкту КС-34, 34Б «Софіївська» Золотоніського ЛВУМГ)» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», вказавши умовами тендерної документації про обов`язковість учасника торгів належать до поліції охорони Національної поліції України, допустив порушення та обмежив можливість прийняти участь у Процедурі закупівлі інших учасників, зокрема ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин», яке не належить до поліції охорони Національної поліції України.

19.          За результатами розгляду зазначеної скарги рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2017 №4202-р/пк-пз скаргу задоволено частково та зобов`язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.

20.          З таким рішенням АМКУ не погодилось ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», у зв`язку з чим звернулося до суду з даним позовом.

VI. Позиція Верховного Суду

21.          Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22.          За визначенням статті першої Закону України від 26.11.1993 №3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

23.          Серед основних завдань АМКУ, згідно з положеннями статті 3 Закону №3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

24.          Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону №3659-XII).

25.          В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула до Закону №922-VIII).

26.          У розумінні частини третьої статті 8 названого Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

27.          Порядок оскарження процедур закупівлі визначає стаття 18 Закону №922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

28.          Скарга повинна містити, зокрема, таку інформацію: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

29.          За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

30.          Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, окрім іншого, зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.

31.          З встановлених судами обставин цієї справи випливає, що висновок АМКУ про наявність підстав для часткового задоволення скарги ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин» обґрунтований наявністю, на думку відповідача, порушення позивачем законодавства у сфері державних закупівель, а саме - визначення умовами тендерної документації вимог стосовно обов`язкової належності учасника торгів до поліції охорони Національної поліції України і, як наслідок, обмеження, в тому числі для скаржника, який до названих органів не належить, можливості прийняти участь у процедурі закупівлі.

32.          Разом з тим, суди попередніх інстанцій з таким висновком, викладеним у спірному рішенні відповідача, не погодились і таку позицію підтримує й Верховний Суд з огляду на таке.

33.          Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

34.          Тендерною ж пропозицією, відповідно до пункту 30 вказаної вище правової норми, є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

35.          Положеннями пункту 4 частини першої статті 30 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

36.          Розглядаючи скаргу Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України встановила, що тендерною документацією встановлено обов`язок учасника надати документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України. Відповідач вважає вказану умову тендерної документації Замовника такою, яка обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб`єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, а також обмежує можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, які не належать до поліції охорони Національної поліції України.

37.          Водночас, частиною першою статті 36 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

38.          Зокрема, статтею 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

39.          Частиною четвертою статті 4 цього ж Кодексу до актів цивільного законодавства віднесено також і постанови Кабінету Міністрів України.

40.          При цьому, за правилами частини другої статті 6 Закону України від 22.03.2012 №4616-VI «Про охоронну діяльність» (далі - Закон №4616-VI) перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

41.          На виконання викладеної вище норми Закону №4616-VI Урядом України затверджено Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 №421 (далі - Порядок № 421), за змістом пунктів 1-3 якого цей Порядок установлює процедуру визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг (далі - перелік).

42.          До переліку можуть включатися особливо важливі об`єкти права державної власності з числа об`єктів, зазначених у статті 3 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" (далі - об`єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні. Включення об`єктів до переліку здійснюється відповідно до критеріїв, які затверджуються МВС за погодженням з Міноборони та СБУ.

43.          З урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС зазначене Міністерство за погодженням із заінтересованими органами складає проект переліку та подає його в установленому порядку на затвердження Кабінету Міністрів України (пункт 7 Порядку №421).

44.          Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено й ПАТ «УКРТРАНСГАЗ».

45.          Поряд із цим, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності» затверджено Перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких   здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах,   згідно з додатком.

46.          У додатку до вказаної постанови значиться й ПАТ «УКРТРАНСГАЗ».

47.          Окрім цього, статтею 13 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII «Про Національну поліцію» встановлено, що в складі Національної поліції функціонує поліція охорони, яка, згідно зі статтею 19 цього Закону, здійснює охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також бере участь у здійсненні державної охорони.

48.          Системний аналіз наведених вище положень законодавства дає підстави для формулювання висновку про те, що, у межах даних конкретних правовідносин, послуги з охорони окремих об`єктів ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», щодо яких здійснювалась процедура публічних закупівель, можуть надаватись виключно органами поліції охорони на договірних засадах й це прямо встановлено у відповідному підзаконному акті Кабінету Міністрів України, вимоги якого є обов`язковими до виконання (стаття 117 Конституції України, статті 49, 52 Закону України від 27.02.2014 №794-VII «Про Кабінет Міністрів України». Постанова Уряду України від 11.11.2015 №937 була чинною, як на час оголошення про проведення відкритих торгів, так і станом на момент звернення третьої особи до органу оскарження з відповідною скаргою. 

49.          Відтак, позивач, складаючи тендеру документацію, не мав права відступати від названих вище приписів законодавства, а тому правомірно встановив вимогу до учасників процедури закупівлі стосовно їх приналежності до поліції охорони Національної поліції України.

50.          За таких обставин, оскільки законодавством встановлено виключний перелік суб`єктів, які можуть здійснювати охорону об`єктів, про які йшла мова у тендерній документації, а відтак і надавати відповідні послуги, які, у даному випадку є предметом закупівлі, висновки відповідача про наявність порушення з боку ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» процедури закупівлі та, як наслідок, підстав для часткового задоволення скарги ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин» і прийняття спірного рішення, є помилковими.

51.          Такому застосуванню норм матеріального права відповідають і висновки судів попередніх інстанцій, які ухвалили законні та обґрунтовані судові рішення по суті цього спору і не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права.

52.          Ураховуючи викладене, провівши касаційний розгляд справи у межах вимог і доводів касаційної скарги, Верховний Суд не вбачає наявності підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, які ухвалені відповідно до закону.

53.          За правилами частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

54.          Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 350, 355, 356  КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

С. Г. Стеценко,
Т. Г. Стрелець,
Л. В. Тацій,
Судді Верховного Суду