Постанова                                                   
іменем України
10 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 724/1257/17
провадження № 51-668км19
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:
головуючого –                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 07 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260160000013 від 14 січня 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Чернівці, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі – КК).
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя м. Чернівці, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 191, частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 366 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
На підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК ОСОБА_6 звільнено від кримінального покарання, призначеного за частиною 1 статті 366 КК, у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК, за частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
ОСОБА_7 на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК звільнено від кримінального покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, призначеного за частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України, за частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими, але звільнених від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності за наступних обставин.
ОСОБА_6 , працюючи на посаді директора державного підприємства "Хотинське лісове господарство", будучи службовою особою, умисно, за попередньою змовою з фізичною особою-приватним підприємцем ОСОБА_7 , у березні 2012 року вніс до офіційних документів - договорів підряду на виконання лісових робіт, а саме, щодо дати укладання договорів № 102 від 30 березня 2012 року, № 103 від 30 березня 2012 року, № 104 від 30 березня 2012 року, № 105 від 30 березня 2012 року, № 106 від 30 березня 2012 року, №111 від 30 березня 2012 року, № 112 від 30 березня 2012 року, № 113 від 30 березня 2012 року, № 114 від 30 березня 2012 року, № 115 від 30 березня 2012 року, № 116 від 30 березня 2012 року, № 117 від 30 березня 2012 року, № 118 від 30 березня 2012 року, № 119 від 30 березня 2012 року, та їх змісту.
Для цього, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановленими технічними засобами, у березні 2012 року ОСОБА_6 вніс до текстів договорів-підряду на виконання лісових робіт № 102 від 30 березня 2012 року, № 103 від 30 березня 2012 року, № 104 від 30 березня 2012 року, № 105 від 30 березня 2012 року, № 106 від 30 березня 2012 року, № 111 від 30 березня 2012 року, № 112 від 30 березня 2012 року, № 113 від 30 березня 2012 року, № 114 від 30 березня 2012 року, № 115 від 30 березня 2012 року, № 116 від 30 березня 2012 року, № 117 від 30 березня 2012 року, № 118 від 30 березня 2012 року, № 119 від 30 березня 2012 року, про те, що державне підприємство "Хотинське лісове господарство" в особі директора ОСОБА_6 «Замовник» з однієї сторони, протягом березня-грудня 2012 року, доручало фізичній особі-приватному підприємцю ОСОБА_7 «Підрядчику» з другої сторони, виконувати роботи з заготівлі лісодеревини у лісництвах ДП "Хотинське лісове господарство" та оплатити їх, підписав і скріпив печаткою ДП "Хотинське лісове господарство".
У подальшому, за попередньою домовленістю, дані договори-підряду на виконання лісогосподарських робіт були підписані та скріплені особистою печаткою фізичної-особи приватного підприємця ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим, як фізична особа - підприємець, являючись співучасником злочину, а саме його виконавцем, умисно, за попередньою змовою з директором ДП "Хотинське лісове господарство" ОСОБА_6 , у березні 2012 року, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів-договорів підряду на виконання лісогосподарських робіт, а саме щодо дати укладання договорів № 102 від 30 березня 2012 року, № 103 від 30 березня 2012 року, № 104 від 30 березня 2012 року, № 105 від 30 березня 2012 року, № 106 від 30 березня 2012 року, № 111 від 30 березня 2012 року, № 112 від 30 березня 2012 року, № 113 від 30 березня 2012 року, № 114 від 30 березня 2012 року, № 115 від 30 березня 2012 року, № 116 від 30 березня 2012 року, № 117 від 30 березня 2012 року, № 118 від 30 березня 2012 року, № 119 від 30 березня 2012 року, та їх змісту, про те, що ним протягом березня-грудня 2012 року брались зобов`язання на виконання робіт у лісництвах ДП "Хотинське лісове господарство" щодо заготівлі лісодеревини, підписав їх та скріпив своєю печаткою приватного підприємця.
Також, згідно вироку суду, ОСОБА_6 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 3 статті 191 КК та за частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів підряду № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, а також виправдано ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 3 статті 191 КК та за частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів підряду № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту у зв`язку із недоведеністю їх причетності до вчинення даних злочинів.
Зокрема, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувалися у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_6 , працюючи на посаді директора Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство", будучи службовою особою, умисно, за попередньою змовою з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 , протягом січня-вересня 2012 року вніс до офіційних документів - договорів підряду на виконання лісових робіт, а саме щодо дати укладання № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту.
Для цього, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановленими технічними засобами, продовж січня-вересня 2012 року ОСОБА_6 вніс до текстів договорів-підряду на виконання лісових робіт № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, про те, що Державне Підприємство "Хотинське лісове господарство" в особі директора ОСОБА_6 «Замовник» з однієї сторони, протягом січня - вересня 2012 року, доручало фізичній особі-приватному підприємцю ОСОБА_7 «Підрядчику» з другої сторони, виконувати роботи з заготівлі лісодеревини у лісництвах Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство" та оплатити їх, підписав і скріпив печаткою Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство".
Разом з тим, визначені в договорах підряду роботи не виконувалися ОСОБА_7 .
З метою привласнення грошових коштів Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», умисно, за попередньою змовою з фізичною особою-приватним підприємцем ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи в лісництвах Державного підприємства "Хотинське лісове господарство" не виконувались ОСОБА_7 , упродовж січня-вересня 2012 року в невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановленими технічними засобами, вніс завідомо неправдиві відомості до актів прийому-здачі робіт згідно договорів підряду на виконання лісових робіт за № 102 від 30 березня 2012 року, № 103 від 30 березня 2012 року, № 105 від 30 березня 2012 року, № 106 від 30 березня 2012 року, № 111 від 30 березня 2012 року, № 112 від 30 березня 2012 року, № 113 від 30 березня 2012 року, № 114 від 30 березня 2012 року, № 115 від 30 березня 2012 року, № 116 від 30 березня 2012 року, № 117 від 30 березня 2012 року, № 118 від 30 березня 2012 року, № 119 від 30 березня 2012 року, № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, внаслідок чого фізичній особі-приватному підприємцю ОСОБА_7 було перераховано кошти на загальну суму 264883,1 грн.
Також, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що будучи зареєстрованим, як фізична особа - підприємець, являючись співучасником злочину, а саме його виконавцем, умисно, за попередньою змовою з директором Державного підприємства "Хотинське лісове господарство" ОСОБА_6 , протягом січня-вересня 2012 року, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів-договорів підряду на виконання лісогосподарських робіт, а саме щодо дати укладання договорів № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, про те, що ним протягом січня вересня 2012 року брались зобов`язання на виконання робіт у лісництвах Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство" щодо заготівлі лісодеревини, підписав їх та скріпив своєю печаткою приватного підприємця.
Разом з тим, визначені в договорах підряду роботи не виконувалися ОСОБА_7 .
Роботи у лісництвах Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство" щодо заготівлі лісодеревини фактично виконувались працівниками Державного Підприємства "Хотинське лісове господарство". У подальшому, з метою привласнення коштів, за виконання лісозаготівельних робіт, за попередньою домовленістю з директором Державного підприємства "Хотинське лісове господарство" ОСОБА_6 , протягом січня-вересня 2012 року внесли завідомо неправдиві відомості до актів прийому-здачі робіт згідно договорів підряду на виконання лісозаготівельних робіт за № 102 від 30 березня 2012 року, № 103 від 30 березня 2012 року, № 105 від 30 березня 2012 року, № 106 від 30 березня 2012 року, № 111 від 30 березня 2012 року, № 112 від 30 березня 2012 року, № 113 від 30 березня 2012 року, № 114 від 30 березня 2012 року, № 115 від 30 березня 2012 року, № 116 від 30 березня 2012 року, № 117 від 30 березня 2012 року, № 118 від 30 березня 2012 року, № 119 від 30 березня 2012 року, № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, внаслідок чого йому було виплачено кошти на загальну суму 264883,1 грн.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 07 листопада 2018 року скасував вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК, а ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК.
Закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду за обвинуваченням ОСОБА_6 за частиною 1 статті 366 КК та ОСОБА_7 за частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції під час розгляду скарг безпосередньо не допитав свідків та не дослідив письмових доказів, однак надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції та безпідставно дійшов висновку про відсутність складів кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . 
До цього ж, прокурор звертає увагу на зазначення в ухвалі показань свідка ОСОБА_8 , якого під час апеляційного розгляду безпосередньо не допитано, а також висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 18 квітня 2018 року №13-14кс18, та висновки Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені в постанові від 27 листопада 2018 року       №51-5389км18. 
У запереченнях захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК.
Припис частини 4 статті 95 КПК зобов`язує суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК здійснюється згідно правил судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
За правилами статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Однак, на порушення вимог статей 23, 94, 370, 404 КПК, суд апеляційної інстанції вдався до іншої оцінки доказів, не досліджених під час апеляційного розгляду, та прийшов до передчасного висновку про встановлення нових фактичних обставин, а також допустив суперечності в своїх висновках, викладених у судовому рішенні.
З вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 366 КК, а на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК його звільнено від кримінального покарання, призначеного за вказаною нормою кримінального закону, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК, за частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК, а на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК його звільнено від кримінального покарання за цим злочином, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Також, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України, за частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК у частині дати укладання договорів № 132 від 25 травня 2012 року, № 133 від 25 травня 2012 року, № 148 від 06 червня 2012 року, № 155 від 15 червня 2012 року, № 170 від 19 липня 2012 року, № 177 від 03 вересня 2012 року, № 179 від 03 вересня 2012 року, та їх змісту, виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Такі висновки обґрунтовані судом першої інстанції з посиланням на досліджені докази. 
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також ОСОБА_6 його оскаржили апеляційному порядку. 
Прокурор оспорював вирок в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та просив ухвалити новий вирок; ОСОБА_6 просив закрити кримінальне провадження щодо нього за частиною 1 статі 366 КК, а також ставив питання про повторний його допит та дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні; захисник ОСОБА_7 просив закрити кримінальне провадження за частиною 2 статі 27, частиною 1 статті 366 КК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; захисник ОСОБА_6 просив закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, (пункту 16 частини 1 статті 7, статті 23 КПК) апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду провадження.
Разом з тим, переглядаючи справу за апеляційними скаргами прокурора, захисників та засудженого, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався. Ухвала апеляційного суду не свідчить про дослідження доказів в апеляційній інстанції. Переглядаючи вирок районного суду, апеляційна інстанція послалася на письмові докази та показання свідка, які не були предметом безпосереднього дослідження.
Апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості також і за іншим об`ємом обвинувачення. Закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК, та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 1 статті 366 КК на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення.
Тобто, апеляційний суд переоцінив фактичні обставини кримінального провадження без безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, чим дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Вказане є порушенням принципу змагальності сторін та доведеності перед судом переконливості наданих ними доказів.
Як правильно вказує прокурор, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 квітня 2018 року №13-14кс18 та Перша судова палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2018 року №51-5389км18 визнавали істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, коли без безпосереднього дослідження доказів апеляційний суд надав доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною, вона підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, перевірити всі доводи поданих на вирок апеляцій, ретельно дослідити всі докази у провадженні, з урахуванням того, що учасники судового провадження просили їх оцінити по іншому, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття. 
Касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити. 
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3