Постанова
іменем України
1 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 362/5100/18
провадження № 51-995км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110140001007, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лука Таращанського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 311 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 313 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку осені 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, через мережу Інтернет незаконно придбав прекурсор – фенілнітропропен, який приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Таврія» в смт. Глеваха Васильківського р-ну Київської області та залишив зберігати.
Надалі восени 2017 року на полі неподалік вулиці Вокзальної в селищі Глеваха Васильківського району Київської області  ОСОБА_6 зірвав частину дикорослої рослини коноплі, які в подальшому приніс до орендованого ним вищевказаного приміщення, де залишив зберігати з метою подальшого особистого вживання.
Також, на початку квітня 2018 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) на території вищевказаного гаражного кооперативу у невстановленої в ході досудового розслідування особи   ОСОБА_6 незаконно придбав лабораторний хімічний посуд, призначений для виготовлення психотропної речовини, який приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 та залишив там зберігати з метою подальшого виготовлення (синтезу) психотропної речовини – амфетаміну для власного вживання.
Крім того, на початку травня 2018 року (більш точного часту в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь придбаного хімічного лабораторного обладнання, прекурсорів 1-феніл-2-нітропропену та хімічних складових в орендованому ним гаражному приміщення № НОМЕР_1 здійснив незаконне виготовлення психотропної речовини – амфетамін, яку почав незаконно зберігати у приміщенні вказаного гаражного приміщення, при чому один поліетиленовий пакет із виготовленим амфетаміном помістив до свого автомобіля марки «Volkswagen Golf» (д.н.з. НОМЕР_2 ).
18 травня 2018 року в ході проведення обшуку зазначеного гаражного приміщення було виявлено і вилучено це хімічне лабораторне обладнання та ємності з рідинами й речовинами.
Окрім цього, поряд із гаражним приміщенням № НОМЕР_1 було оглянуто автомобіль марки «Volkswagen Golf» (д.н.з. НОМЕР_2 ), власником якого згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого Республікою Польща, на ім`я ОСОБА_7 , безпосереднім користувачем якого є ОСОБА_6 і в багажному відділенні якого виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно з висновком експерта № 100/5 від 1 серпня 2018 року надана на дослідження біла порошкоподібна речовина містить у своєму складі амфетамін, а надана на дослідження рідина містить у своєму складі амфетамін у слідовій кількості; амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено; маса амфетаміну в речовині становить 0,897 г.
Надані на дослідження жовті кристалічні речовини, які містились у спеціальному пакеті експертної, МВС України № 0558783 (об. № 2 – 5), містять у своєму складі 1-феніл-2-нітропропен. 1-феніл-2-нітропропен, що є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Загальна маса 1-феніл-2-нітропропену в речовинах (об. № 2 – 5) становить 188,432 г. У складі нашарувань, які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. № 15, 16, 17 – 20), міститься амфетамін. Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях на предметах (об. № 15, 16) становить 1,438 г. Загальна маса амфетаміну в усіх наданих на дослідження об`єктах (об. № 1, 15, 16) становить 2,335 г. У складі нашарувань, які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. № 29, 38, 39) міститься 1-феніл-2-нітропропен.
Згідно з висновком експерта № 98/5 від 3 червня 2018 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою нетто 3,348 г (об. №1), що містилась у пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком, містить у своєму складі амфетамін. Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Вміст амфетаміну у речовині становить 54,7 %, відповідно, маса амфетаміну становить 1,831 г (об. № 1), а відповідно висновку експерта № 99/5 від 3 червня 2018 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору масою 4,335 г (об. № 1), 10,135 г (об. № 2), що містилась у пластикових ємностях є канабісом, що є згідно зі списком № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено » в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено; нашарування речовини білого кольору на внутрішній поверхні кришки ємності (об. № 3) містить у своєму складі амфетамін. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,771 г (об. № 1), 8,817 г (об. № 2) відповідно. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,585 г (об. № 1, 2).
Надані на дослідження речовини можуть бути використані у якості вихідних, проміжних, кінцевих та допоміжних речовин при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. Серед об`єктів дослідження також присутня суміш, хімічний склад якої є специфічним та характерним для реакційних сумішей, які отримуються при виготовленні амфетаміну. Перелік наданих на дослідження реактивів, розчинників та сумішей є характерним для кустарних виробництв психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену.
Серед об`єктів дослідження присутні лабораторний хімічний посуд та обладнання, які можуть бути використані для виготовлення зазначених психотропних речовин, прекурсорів та проміжних продуктів.
Таким чином, сукупність наданих на дослідження речовин та обладнання та наявність на деяких предметах (об. № 17 – 20, 29, 38, 39), та у складі наданої на дослідження суміші (об. № 40) залишків амфетаміну та 1- феніл-2-нітропропену свідчить про можливе їх застосування при виготовленні та очищенні амфетаміну та прекурсору 1-феніл-2-нітропропену.
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України  від 1 серпня 2000 року № 188, наркотичний засіб «Канабіс» в кількості від 5 г до 500 г є невеликими розмірами, а психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 1,5 г до 15 г є великими розмірами.
Амфетамін, згідно Списку № 2 «Психотропних речовин, обіг яких обмежено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Фенілнітропропен, згідно Списку № 1 «Прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю» в Таблиці 4 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до таблиці розмірів «Великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України  від 1 серпня 2000 року № 188, прекурсор «Фенілнітропропен» в кількості понад 20 г є особливо великими розмірами.
Апеляційний суд ухвалою від 15 січня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування цих вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК проігнорував доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 311 КК, безпідставності застосування до нього положень ст. 75 КК, не врахував того, що останній вчинив 3 кримінальних правопорушення, одне з яких є тяжким, вказану злочинну діяльність здійснював протягом майже двох років та припинив лише внаслідок втручання з боку правоохоронних органів, зберігав значний обсяг психотропних речовин та обладнання для їх виготовлення, що свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Вказує на те, що апеляційний суд не перевірив законності застосування місцевим судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому повною мірою не врахував даних про особу винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількості вчинених засудженим злочинів, форми вини й мотивів вчинення кожного з них, тяжкості їх наслідків, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
У запереченнях захисник просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, вважає ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Оскільки ОСОБА_6 раніше не був судимий, місцевий суд умотивовано призначив йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом часткового складання покарань. 
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання за ч. 3 ст. 311 КК тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість колегія суддів вважає непереконливими. ОСОБА_6 призначено покарання в мінімальній межі цього кримінального закону з урахуванням вищезазначених даних про його особу.
Разом із тим, ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи  ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу засудженого, який за місцем реєстрації характеризується позитивно, офіційно не працює, неодружений, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше не був судимий, а також суд урахував обставину, яка пом`якшує покарання, – щире каяття у вчиненому. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Все наведене у своїй сукупності суд розцінив як обставини, які дають можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням та зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Однак із таким рішенням колегія суддів погодитися не може та вважає, що його прийнято без урахування належним чином конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_6 , який хоча й не потребує примусового лікування від наркоманії, проте здійснював свою злочинну діяльність протягом майже двох років, придбав значний обсяг обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних, психотропних речовин та намагався синтезувати 1-феніл-2-нітропропен у речовинах, загальна маса якого становить 188,432 г, що є особливо великим розміром, а також зберігав в орендованому ним гаражному приміщенні психотропні речовини, обіг яких обмежено – амфетамін в кількості 2,335 г, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12,585 г, а також інші речовини, які можуть бути використані у якості вихідних, проміжних, кінцевих та допоміжних речовин при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. 
В ході апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції наведеним обставинам належної оцінки не надав, а тому ухвалу апеляційного суду не можна вважати вмотивованою, обґрунтованою та такою, що відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що вказана у вироку місцевого суду обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а також дані про його особу, які визнано підставами для застосування положень ст. 75 КК, не є достатніми для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
За обставин, інкримінованих кримінальних правопорушень та встановлених місцевим судом, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень   ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції – скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК. 
При новому апеляційному розгляді слід урахувати наведене і прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3