ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року 
м. Київ
Справа №  904/8354/16 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С.,  Сухового В.Г., 
за участю секретаря судового засідання - Кравченко О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги: 1. Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року (головуючий - Дармін М.О., судді - Березкіна О.В., Кузнецова І.Л.) у справі
за позовом Національного антикорупційного бюро України
до: 1. Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" 2.   Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"
про визнання договору недійсним
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий виклад обставин, встановлених судами попередніх інстанцій
1. 18.11.2014 року відбулось засідання комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі також Підприємство, Державне підприємство, ДП "СхідГЗК"), оформлене протоколом №   62 "Т", яким затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів):
- пунктом 3 розділу І Документації конкурсних торгів визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна;
- у додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %;
- пунктом 5 додатку № 3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов`язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності;
- згідно з пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів, замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна.
1.1. Згідно з додатком № 2 до протоколу № 75 "Т" від 19.12.2014 внесено зміни до документації конкурсних торгів на предмет закупівлі "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова)", зокрема у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів таблицю інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено у відповідній редакції: 
сірка грудкова ГОСТ 127.1.-93, ґатунок не нижче 9995
масова частка сірки, %, не менш 99,95
масова частика золи, %, не більш 0,03
масова частка органічних речовин, %, не більш 0,03
масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту, %, не більш 0,003
масова частка води,%, не більше 0,2.
2. З метою здійснення закупівлі сірки грудкової, ДП "СхідГЗК" 21.11.2014 року опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 134 оголошення № 194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.
3. Для участі у відкритих торгах свої пропозиції подали Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі також Товариство, ТОВ "ТД "Еко-Сервіс") та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс". 
4. 14.01.2015 року відбулася процедура розкриття наданих пропозицій, оформлена протоколом № 138/15 "Т". 
4.1. Згідно даного протоколу конкурсні пропозиції учасників відповідали вимогам конкурсної документації.
5. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 138/15/1 "Т" від 23.01.2015 року, переможцем процедури закупівель було визнано ТОВ Торговий дім "Еко-Сервіс".
6. У зв`язку з визначенням переможця 11.02.2015 року між ДП "СхідГЗК" (покупець, замовник) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів № 52/13.
7. В подальшому додатковими угодами до договору замовником неодноразово змінювались істотні умови договору:
- додатковою угодою від 16.02.2015 року № 1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";
- додатковою угодою від 27.02.2015 року № 2 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тонн, за ціною 4 599,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78 578 008,11 грн (з ПДВ);
- додатковою угодою від 16.03.2015 року № 3 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тонн, за ціною 5 499,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78 577 960,5 грн (з ПДВ);
- додатковою угодою від 14.05.2015 року № 4 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тонн, за ціною 5 400,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 42 694 236,0 грн (з ПДВ).
Крім того зазначено, що під час дії договору постачальником поставлено продукції в кількості 6525,5 тонн за ціною 5 499,0 грн (з ПДВ) на загальну суму 35 883 724,5 грн (з ПДВ).
Короткий зміст позовних вимог
8. Національне антикорупційне бюро України (далі також НАБУ, Бюро) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 року № 52/13 зі змінами, який укладено між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс".
9. Позов (з урахуванням заяви про зміну підстав) мотивовано тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог додатку № 6 Документації конкурсних торгів у зв`язку з чим ДП "СхідГЗК", відповідно до статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов`язаний був відхилити пропозиції учасників, в тому числі і Товариства. 
9.1. В обґрунтування вказаного Бюро зазначило, що у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0,003 %.
Однак, як вбачається з паспорта № 1137980 від 20.11.2014 року "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів (а також і в пропозиції іншого учасника торгів) вміст у запропонованій сірці масової частки кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає - 0,02 %, а ґатунок - 9950, що не відповідає вимогам додатку № 6 до Документації конкурсних торгів.
9.2. Крім цього, пунктом 5 додатку № 3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів" визначено, що при поданні пропозиції обов`язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. 
Бюро вважає, що подання учасниками документів, що підтверджують якість товару або його відповідність, було обов`язковою умовою при поданні пропозиції конкурсних торгів, умовою, яка учасниками дотримана не була.
9.3. Поряд із цим, позивач зазначав, що після укладання договору, в порушення вимог статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та умов укладеного договору, сторони неправомірно додатковими угодами збільшували ціну предмета закупівлі:
1) так, в порушення умов пункту 3.1, 3.2 договору, 16.02.2015 року між ДП "Схід ГЗК" та ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" укладено додаткову угоду № 1 до договору № 52/13, якою пункт 3.2 викладено в новій редакції, не зазначивши в ньому конкретного порядку (формули коригування вартості товару на курс іноземної валюти тощо) зміни ціни одиниці продукції в результаті зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти залежно від зміни такого курсу;
2) в порушення положень Закону України "Про здійснення державних закупівель", за відсутності належних обґрунтувань необхідності у збільшенні вартості товару більше ніж на 10% між відповідачами було укладено ще три додаткові угоди:
- 27.02.2015 року укладено додаткову угоду № 2 до договору № 52/13, якою збільшено ціну за одиницю товару, визначивши кількість продукції у розмірі 17 085,89 тонн за ціною 4599,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума договору становила 78 578 008,11 грн (з ПДВ), підвищивши таким чином ціну за 1 тонну товару на 31,4%;
- 16.03.2015 року укладено додаткову угоду № 3 до договору № 52/13, якою збільшено ціну за одиницю товару, визначивши кількість продукції у розмірі 14 289,5 тонн, за ціною 5499,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума договору становила 78 577 960,5 грн (з ПДВ), підвищивши таким чином ціну за одиницю товару на 19,6% відповідно до додаткової угоди № 2 та на 57,1% відповідно до договору № 52/13;
- 14.05.2015 року укладено додаткову угоду № 4 до договору № 52/13, якою зменшено ціну за одиницю товару та збільшено кількість продукції, що повинна постачатися відповідно до додаткової угоди № 3, але залишено збільшеною ціну за одиницю товару відповідно до договору № 52/13, визначивши кількість продукції у розмірі 7906,34,5 тонн, за ціною 5 400,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума додаткової угоди № 4 становила 42 694 236,0 грн (з ПДВ), сума договору залишена 78 577 960,5 грн (з ПДВ), встановивши таким чином ціну за 1 тонну продукції на 54,3% більше від суми, зазначеної договором № 52/13.
10. Правовими підставами позову визначено приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України (далі також ЦК України), статті 207 Господарського кодексу України (далі також ГК України), статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
10.1. Підсумовуючи позивач зазначив, що укладення Договору № 52/13 та подальше внесення в нього змін порушує встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядок, і як наслідок - інтереси держави. 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду
11. Справа розглядалася судами неодноразово.
12. За результатами останнього кола розгляду рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог повністю відмовлено.
12.1. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що позивачем не було доведено, що сторонами при укладенні договору від 11.02.2015 року № 52/13 були порушені вимоги статей 203 та 215 ЦК України.
12.2. Спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. 
12.3. Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні, на яке посилається позивач, як на доказ вини, яка має враховуватись при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України, а тому відсутні докази встановлення протиправного діяння, пов`язаного з предметом спору та вчинення його відповідною особою, як і спрямованість умислу особи. 
12.4. Жодні вимоги статті 41 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (станом на момент укладення спірного договору) відповідачами не порушені. 
12.5. Документально доведено, що сторони починаючи з 26.02.2015 року мали законні підстави для збільшення вартості товару на 5 % шляхом укладення додаткової угоди до Договору № 52/13 від 11.02.2015 року.  
12.6. ДП "СхідГЗК" до матеріалів справи надано докази документального обґрунтування зміни ціни за спірними додатковими угодами. 
Короткий зміст постанови апеляційного господарського суду
13. За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року рішення місцевого господарського суду від 21 листопада 2018 року скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.
13.1. Визнано недійсним Договір про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015 року та додаткові угоди до нього.
14. Постанова апеляційного господарського суду мотивована, зокрема, таким.
14.1. Подання документів, які підтверджують якість товару або його відповідність, було обов`язковою умовою при поданні пропозиції конкурсних торгів, однак Товариством не були виконані вимоги пункту 5 додатку № 3 до Документації конкурсних торгів в частині обов`язкової наявності при поданні пропозиції копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності, а подана пропозиція конкурсних торгів, відповідно до змісту паспорту № 1137980 від 20.11.2014 року не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6, а тому мала бути відхилена Підприємством і при цьому, внесення змін, у тому числі подання нових сертифікатів якості на інший сорт продукції, після закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів не допускається. 
14.2. Встановлення обставин належного виконання усіх умов договору в частині відповідності за якісними характеристиками предмету закупівлі документації конкурсних торгів не входить до предмету доказування у даній справі, а тому є всі підстави вважати, що сторонами саме при укладенні договору № 52/13 були порушені вимоги чинного на той час законодавства, що є підставою для визнання такого договору недійсним.
14.3.  Зміст пункту 3.2 договору № 52/13 в редакції додаткової угоди від 16.02.2015 року не відповідає вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Крім цього, ціна товару, що був предметом закупівлі внаслідок укладання додаткових угод № 2, № 3 та № 4 необґрунтовано збільшилася на "+ 1 900, 02 грн" або "+ 54 %" протягом часу з 11.02.2015 року по 14.05.2015 року, а тому такі угоди також суперечать вказаному положенню Закону України "Про здійснення державних закупівель", що є підставою для визнання їх недійсними.  
14.4. Апеляційний господарський суд, як і господарський суд першої інстанцій не вбачав підстав для застосування до оспорюваних правочинів положень статей 228 ЦК України та частини 1 статті 207 ГК України. 
Короткий зміст вимог касаційних скарг
15. Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами у яких просять постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року у даній справі скасувати, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи касаційної скарги Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (узагальнено)
16. ДП "СхідГЗК" не допущено порушень в ході проведення процедури закупівлі, оскільки учасником ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" були подані всі документи, які відповідали змісту їх оформлення згідно Документації конкурсних торгів, однак апеляційний господарський суд, внаслідок допущених порушень процесуальних норм, дійшов протилежних висновків.
17. Суд апеляційної інстанції не виконав вказівок Верховного Суду і не дослідив, що предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації № 1 та пункту 2.1 договору повністю відповідав предмету закупівлі, визначеному Документацією конкурсних торгів.
18.  Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" внаслідок чого зроблено помилковий висновок про те, що копія паспорту № 1550830 від 16.01.2015 року подана Товариством як доповнення до Документації конкурсних торгів, а не обґрунтування роз`яснень за якими Підприємство звернулося. 
19. Висновки апеляційного суду про те, що укладені між сторонами додаткові угоди суперечать пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" є помилковими та такими, що прийняті з неправильним застосуванням вказаної норми, а також з порушенням основних принципів господарського процесу, адже фактично судом були прийняті тільки доводи та докази позивача.
20. При винесенні ухвали від 13.06.2019 року про відмову у закритті апеляційного провадження апеляційним господарським судом було допущено порушення норм процесуального права, а саме пункту 2 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України, адже згідно з рішенням Конституційного Суду України від 05.06.2019 року № 4-р(ІІ)/2019 визнано неконституційним положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Національне антикорупційне бюро України" відповідно до якого Бюро і надавалося право за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.
Доводи касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (узагальнено)
21. Апеляційним господарським судом допущено порушення норм процесуального права, внаслідок одночасного розгляду заяви відповідача - 1 та клопотання відповідача - 2  про закриття апеляційного провадження.
22. Судом апеляційної інстанції порушено положення пункту 2 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України при винесенні ухвали про відмову у закритті апеляційного провадження від 13.06.2019 року, оскільки відповідно до рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 року № 4-р(ІІ)/2019 з 05.06.2019 року у позивача вже не було процесуальної дієздатності.
23. При розгляді справи апеляційний суд вийшов за межі перегляду, чим порушив вимоги частини 5 статті 268 Господарського процесуального кодексу України, оскільки визначив підставою позову ту, що не вказувалася позивачем і крім цього, досліджував умови недійсності додаткової угоди № 1, хоча позивач не мав до неї жодних претензій.
24. В порушення частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції обґрунтовував свої висновки спираючись на неналежні та недопустимі докази, оскільки висновки, що врахував суд сформовані без повного та об`єктивного аналізу первинних документів на підставі яких діяли та приймали рішення відповідачі; питання, які ставилися перед експертом та спеціалістом визначені некоректно; надані докази фактично базуються один на одному; ряд висновків були сформовані одним і тим же експертом; експерти та спеціалісти вийшли за рамки поставлених питань та надавали відповіді на питання, що перед ними не ставилися.  
25. Суд апеляційної інстанції, досліджуючи паспорт № 1137980 від 20.11.2014 року акцентував свою увагу лише на інформації, яка стосувалась ґатунку сірки, поставка якої відбувалась у листопаді 2014 року, та не звернув увагу на зміст загальної інформації вказаного паспорта, що і стало причиною помилкового висновку про невідповідність цього документа, вимогам додатку № 6 Документації конкурсних торгів.
26. Здійснений судом апеляційної інстанції переклад паспорта № 1550830 від 16.1.2015 року є неправильним, внаслідок чого суд ототожнив цей паспорт із сертифікатом якості.
27. Неправильними є висновки апеляційного суду про те, що укладені між сторонами додаткові угоди суперечать пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". В цій частині важливим є також те, що сам позивач зазначав, що встановлення вартості сірки не має значення для справи та не входить до предмету доказування.
28. В порушення статті 316 Господарського процесуального кодексу України Центральним апеляційним господарським судом не враховано вказівок касаційного суду, а саме в частині застосування положень статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
Доводи Національного антикорупційного бюро України, наведені у відзиві на касаційні скарги Верховним Судом не розглядаються, оскільки подану таку заяву з порушенням строку, який було встановлено Судом. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій 
Щодо одночасного розгляду заяви ДП "СхідГЗК" та клопотання ТОВ "ТД "Еко-Сервіс"  про закриття апеляційного провадження
29. В ході перегляду справи судом апеляційної інстанції відповідачами були подані заява та клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Бюро.
30. Подані заява та клопотання були мотивовані прийняттям Конституційним Судом України рішення № 4-р(ІІ)/2019 від 05.06.2019 року у справі № 3-294/2018 (3058/18), яким визнано такими, що не відповідають Конституції (є неконституційними) і втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 року №   1698-VII. 
Так, заявники зазначили, що оскільки при зверненні до суду Бюро на підтвердження своєї процесуальної дієздатності посилалося саме на положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 року № 1698-VII на їхню думку, після ухвалення Конституційним Судом України вказаного рішення, позивач не наділений процесуальною дієздатністю, а тому не може бути повноважною стороною у даній справі, що відповідно до положень статті 55 Конституції України, статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та пункту 2 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України є підставою для закриття апеляційного провадження у даній справі.
31. Одержавши на розгляд зазначені заяву та клопотання, а також додаткові пояснення до них, апеляційний господарський суд вирішив доцільним провести їх одночасний розгляд.
31.1. Мотивами, що спонукали суд прийняти відповідне рішення стали тотожність доводів, що викладені у заяві та клопотанні, а також необхідність в оптимізації строків розгляду справи і Верховний Суд не вбачає протирічь та порушень у таких процедурних діях апеляційного суду.
32. Зазначаючи, що одночасний розгляд заяви та клопотання є порушенням норм процесуального права, ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" при цьому не вказує про те, яких саме норм.   
33. Так, процесуальний закон покладає на скаржника обов`язок зазначати про неправильне застосування яких конкретно норм матеріального та/або порушення норм процесуального права припустилися суди нижчих інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень, в чому саме полягає таке порушення або неправильне застосування і яким чином воно вплинуло на прийняття цих рішень.
34. Формально зазначити про те, що під час розгляду заяви чи клопотання судом допущено порушення норм процесуального права не достатньо, а тому такий довід касаційної скарги ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" Верховний Суд відхиляє.
35. При цьому, Верховний Суд звертає увагу Товариства на те, що згідно положень статті 15 Господарського процесуального кодексу України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Щодо підстав закриття апеляційного провадження 
36. Як зазначено вище, відповідачами до апеляційного суду подавалися заява та клопотання про закриття апеляційного провадження з наведенням відповідних мотивів.
37. За результатами розгляду вказаних заяви та клопотання Центральним апеляційним господарським судом було прийнято ухвалу від 13 червня 2019 року, якою у задоволенні заяви та клопотання відмовлено.
38. Заперечення на зазначену ухвалу містяться у поданих до Верховного Суду касаційних скаргах.
39. Розглянувши доводи відповідачів про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права у цій частині, Верховний Суд не вбачає підстав вважати такі доводи обґрунтованими з огляду на таке.
40. Як вбачається з преамбули Закону України "Про здійснення державних закупівель", в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
41. Прямий інтерес держави, який полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі, встановленої вищезазначеним Законом, на який в якості підстав позову посилалося Бюро був наявним як на час подання позову у даній справі, так і на час розгляду поданих заяви і клопотання.
42. Частиною 2 статті 1 ГПК України в редакції чинній на час подання позову, визначено, що у випадках передбачених законодавчими актами України до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб`єктами підприємницької діяльності.
43. Аналогічні положення містить частина 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017 року, відповідно до якої до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
44. Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про національне антикорупційне бюро України ", який  визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2019 від 05.06.2019 року, за наявності підстав, передбачених законом, Бюро має право подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.
45. Відповідно до частин 1, 2 статті 152 Конституції України, закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
46. Відповідно до частини 1 статті 91 Закону України "Про Конституційний Суд", закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
47. Відповідно до пункту 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України № 4-р(ІІ)/2019 від 05.06.2019 року у справі № 3-294/2018 (3058/18), положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
48. З урахуванням вищезазначеного, Верховний Суд дійшов висновку, що положення  пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII мали юридичну силу як на час подання позовної заяви так і на час подання апеляційної скарги  Національним антикорупційним бюро України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у даній справі, а тому і підстав для закриття апеляційного провадження з мотивів викладених у поданих заяві та клопотанні в апеляційного суду не було, і, відповідно, відмовивши у задоволенні таких заяви та клопотання апеляційний суд не допустив порушень статті 264 Господарського процесуального кодексу України.
Щодо меж перегляду справи в апеляційному порядку
49. У своїй касаційній скарзі Товариство зазначає, що при розгляді справи в апеляційному порядку апеляційний господарський суд вийшов за межі перегляду справи, оскільки однією із підстав позову визначив твердження, яке позивачем не наводилося, а саме: "Документацією конкурсних торгів було чітко визначено наявність у складі пропозиції учасника сертифікату якості або відповідності саме на сірку грудкову ґатунку не нижче 9995, оскільки цей товар виступав предметом закупівлі". 
50. Однак, Верховний Суд не вбачає у таких діях суду апеляційної інстанції порушень приписів статті 268 Господарського процесуального кодексу України, адже вказаний висновок Центрального апеляційного господарського суду є лише підсумовуючим окресленням усіх вимог позивача у цій частині і крім цього, зроблено такий висновок з урахуванням вказівок Верховного Суду, що надавалися останнім у постанові від 14.06.2018 року.
51. Так, направляючи дану справу на новий розгляд Верховний Суд, зокрема, зазначив, таке: "Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що у Документації конкурсних торгів мало бути зазначено сертифікат якості чи відповідності чого саме вимагається, оскільки з положень пунктів 21, 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 268 Господарського кодексу України випливає, що сертифікат якості чи відповідності вимагається на відповідний товар, який виступає предметом закупівлі" (пункт 4.20. постанови).
52. Таким чином, доводи скаржника у цій частині Верховний Суд відхиляє, як такі, що є надуманими та формальними.  
53. Поряд із цим, Верховний Суд також відхиляє і доводи Товариства про те, що позивач не мав претензій до укладеної між відповідачами додаткової угоди № 1, оскільки із встановлених судами обставин вбачається, що предметом позову у даній справі є вимога про визнання недійсним договору № 52/13 з усіма змінами до нього, в тому числі і змінами, що були внесені додатковою угодою № 1. 
Щодо додаткових угод
54. Суди встановили, що відповідно до умов договору про закупівлю товарів від  11.02.2015 року № 52/13, постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( пункт 1.1 договору).
54.1. Пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації № 1, яка є невід`ємною частиною договору.
54.2. Згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації № 1, становить 78 578 050, 98 грн, у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341, 83 грн.
54.3. Згідно пунктом 11.9. договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015 року всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.
55. 06.02.2015 року директор ТОВ "ПРЕДПРИЯТИЕ "ЕКО"" Ю.В. Ринда звернувся з листом вих. № 30/1 на ім`я директора ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс", яким поінформував адресата, що заборгованість останнього перед ним станом на 06.02.2015 року  становить 45 351 196,70 грн. В зв`язку з непогашенням заборгованості ТОВ "ПРЕДПРИЯТИЕ "ЕКО" перед імпортними постачальниками і курсом НБУ 23,13 грн гривень за 1 долар, він змушений відкоригувати ціну на поставлену 29.01.2015 року сірку збільшивши її  ціну на 46% до 4   938 грн за 1 тону. 
56. 06.02.2015 року директор ТОВ ТД "ЕКО-Сервіс" ОСОБА_1 звернувся з листом вих. № 25 на ім`я заступника генерального директора з забезпечення виробництва ДП "Схід ГЗК" ОСОБА_2 , яким поінформував адресата, що (далі за текстом): "У зв`язку з катастрофічним обвалом гривні, збільшення курсу валют відбувається постійно (06.02.2015 року - курс НБУ - 23,13 гривні за долар). У зв`язку з тим, що вартість сірки залежить від міжбанківського курсу долара, то неможливо визначити ціну сірки, тому вона буде постійне змінюватися".
57. 16.02.2015 року між відповідачами було укладено додаткову угоду № 1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";
58. Враховуючи відсутність інших документів, на підставі яких могла бути б укладена вищезазначена додаткова угода, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що вона укладена в зв`язку із девальвацією гривні і мала на меті забезпечення збільшення ціни на сірку до 4 599,00 грн з НДС за 1 тонну з 11.02.2015 року, як про те просив відповідача - 1 відповідач - 2 у своєму листі від 11.02.2015 року. 
58.1. Верховний Суд в силу меж перегляду справи у суді касаційної інстанції не вбачає підстав ставити такий висновок під сумнів.
59. Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
60. Вищезазначеною нормою законодавець прямо вказав про можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
61. Верховний Суд повністю погоджується з висновком апеляційного суду про те, що зміст пункту 3.2 договору № 52/13 в редакції додаткової угоди від 16.02.2015 року не відповідає вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. 
62. Даний висновок також узгоджується і з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 в яких зазначено: "Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв`язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим".
63. В пункті 4.38 постанови Верховного Суду від 14.06.2018 року, якою дану справу направлено на новий розгляд зазначено, що "ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено наявності об`єктивних факторів для зміни ціни у договорі: дату запровадження відповідного імпортного збору, чи застосовувався він до постачальника, чи був реально ним понесений; показники коливань курсу іноземної валюти як на дату підписання додаткових угод, так і в періоди між укладенням відповідних угод. Місцевим господарським судом лише було взято до уваги листи постачальника з пропозицією зміни ціни, проте не перевірено наведеного в них обґрунтування з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази".
63.1. На виконання вказаних вказівок касаційного суду апеляційним судом з дослідженням та врахуванням висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45, висновку спеціаліста № ОИ-640,  матеріалів з кримінального провадження та інших наявних у матеріалах даної справи доказів, які детально перелічені у тексті оскаржуваної постанови встановлено, що внаслідок укладання додаткових угод № 2, № 3 та №   4 ціна товару за договором необґрунтовано збільшилася протягом часу з 11.02.2015 року по 14.05.2015 року на "+1   900,02 грн " або "+54%".
64. Верховний Суд в силу положень частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, як не може суд касаційної інстанції і здійснити переоцінку поданих доказів, а тому доводи касаційних скарг у цій частині (пункти 19, 24 цієї постанови) Верховний Суд відхиляє, оскільки такі доводи по суті є намаганням переконати Суд втрутитися у фактичну складову судових рішень, тобто переоцінити встановлені обставини та подані докази. 
64.1. В цій частині Верховним Судом не встановлено порушення балансу прийняття доводів сторін, а тому посилання на таке порушення в якості доводів касаційних скарг Судом не приймаються.
65. Крім цього, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що помилковими є посилання відповідачів на необхідність врахування курсу валют порівняно з датою подання пропозиції тендерних торгів, адже положення частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин в частині  можливості зміни істотних умов, до яких відноситься ціна, прямо вказують, про неможливість такої зміни після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. 
65.1. Тобто в період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій відповідний курс валют не може бути врахований, як правомірна підстава для зміни ціни.
66. Вирішуючи ж питання про правомірність підвищення ціни товару в зв`язку з введенням додаткового імпортного збору за ставкою 5%, відповідно до частини 2 статті 1 Закону України № 73-VIІI , колегією суддів апеляційного господарського суду враховано, що даними висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 639/17-45 від 31.01.2017 року та висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17679/16-45 від 29.11.2016 року підтверджується, що за поставлені 14 377,28 тонн сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами № 3 та № 4 до договору №   52/13 від 11.02.2015 року втрачено активи ДП "Схід ГЗК" у розмірі 25 447 120,09 грн, а тому висновки місцевого господарського суду щодо обґрунтованості збільшення ціни сірки в зв`язку з прийняттям 28.12.2014 року Закону України "Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року", ґрунтуються лише на цитуванні положень вищезгаданого закону і не враховують вищезазначених висновків експертних досліджень, а тому є передчасними.
67. Таким чином, оскільки апеляційним господарським судом в процесі розгляду даної справи встановлено, що додаткові угоди № 1 від 17.02.2015 року, № 2 від 27.02.2015 року, № 3 від 16.03.2015 року та № 4 від 14.05.2015 року суперечать вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", обґрунтованим є застосування до них положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України та як наслідок визнання таких угод недійсними.
68. Доводи касаційної скарги Товариства, що стосуються посилань позивача на те, що встановлення вартості сірки не має значення для справи та не входить до предмету доказування Верховний Суд відхиляє, оскільки підстава у вигляді зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок передбачена пунктом 6 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а не пунктом 7 частини 5 цієї ж статті про неправильне застосування якої скаржник заявляє.
69. Відповідно до положень статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань. 
69.1. Під час касаційного розгляду Верховним Судом не встановлено неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права у цій частині. Оскаржувана постанова прийнята за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи і підстав для її зміни чи відміни, за мотивів наведених у касаційних скаргах щодо правомірності укладення додаткових угод, судова колегія Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, не вбачає.
Щодо договору
70. Направляючи дану справу на новий розгляд Верховний Суд, зокрема, зазначив (пункти 4.11. - 4.13. постанови від 14.06.2018 року): "Разом з тим ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки наведеним доводам, а також доказу, який міститься в матеріалах справи - Паспорту № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс", в частині зазначення відповідних показників у графі "НОРМА" та графі "ФАКТ". 
Як наслідок судами попередніх інстанцій не встановлювались причини таких відмінностей, наскільки суттєвими вони є та відповідно чи можуть свідчити про невідповідність запропонованого учасниками торгів товару визначеному Документацією конкурсних торгів предмету закупівлі. 
При цьому у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, призначається судова експертиза. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи."
71. Однак, Верховний Суд констатує, що наведені вказівки касаційного суду при новому розгляді справи судами попередніх інстанцій в повній мірі виконані не були.
72. Природа поданого Товариством паспорта № 1137980 від 20.11.2014 судами так і не досліджена, як і відмінності показників у графах "НОРМА" та "ФАКТ" цього паспорта знову залишилися поза увагою судів попередніх інстанцій.
73. Місцевий господарський суд у цій частині суто формально і невмотивовано прийняв позицію відповідачів, а суд апеляційної інстанції, навпаки, позицію позивача.
74. Господарський суд першої інстанції не дослідив наскільки суттєвими є відмінності (про які зазначав Верховний Суд) і чи могли вони свідчити про невідповідність запропонованого учасниками торгів товару визначеному Документацією конкурсних торгів предмету закупівлі, з урахуванням правової природи вказаного паспорта № 1137980 від 20.11.2014.   
75. Апеляційний суд взагалі такі вказівки касаційного суду проігнорував і вказав, що встановлення таких обставин не входить до предмета доказування у даній справі.
76. Далі у постанові від 14.06.2018 року Верховний Суд зазначив (пункти 4.21. - 4.27. постанови): "Разом з тим судами попередніх інстанцій встановлено, що не зважаючи па відсутність правових підстав до відхилення конкурсних пропозицій учасників, ДП     "СхідГЗК", звернувши увагу на надані паспорти, з метою з`ясування однакового належного розуміння змістовного навантаження поданих документів, а також з метою уникнення будь-яких протиріч або зайвих питань з боку контролюючих органів, керуючись вимогами статті 28 Закону, звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс" за відповідними роз`ясненнями.
Частиною 1 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз`ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.
Так, листом від 15.01.2015 №01-09/294 "Про надання інформації" ДП "СхідГЗК" звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за роз`ясненням такого змісту: "ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО " ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ ", який містить якісні характеристики п`яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, просимо надати роз`яснення з приводу наданого паспорту".
Листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.
При цьому колегія суддів повторно звертає увагу також на положення частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України, яким передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
З врахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій не з`ясували чи відповідав предмет договору про закупівлю товарів, з врахуванням специфікації № 1 до договору та пункту 2.1 договору, предмету закупівлі, визначеному Документацією конкурсних торгів, щодо якості.
Як наслідок, господарські суди, не встановивши з достовірністю наявність чи відсутність порушення процедури закупівлі, не перевірили чи могло таке порушення вплинути на правомірність оспорюваного договору".
77. На виконання зазначених вказівок касаційного суду місцевий господарський суд встановив, що предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації №   1: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 та п. 2.1 договору, відповідав предмету закупівлі, визначеному документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, щодо її якості.
77.1. В частині ж отриманих від Товариства роз`яснень суд зазначив, що така інформація не містила змін до змісту конкурсної пропозиції або ціни конкурсної пропозиції. 
78. Однак, при цьому поза увагою місцевого суду повністю залишилася додана Товариством копія сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998, а таку копію позивач називає не інакше як доповненням до конкурсної пропозиції, яке подано поза часовими межами, що встановлені Законом України "Про здійснення державних закупівель".
79. Крім цього, місцевим господарським судом не застосовано до даних правовідносин положення частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України на якому звертав увагу суд касаційної інстанції.
79.1. Зазначене є однією з підстав, якою позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а тому є одним із ключових питань цього спору. Тобто, з урахуванням положень частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України щодо якості товару, яка визначається на момент поставки, та правової природи паспортів, які були подані в складі тендерної пропозиції, суди мають визначити чи можливо взагалі надати документи щодо якості та об`єму такого специфічного товару, яким є сірка, на момент проведення тендеру, з урахуванням того, що поставка такого товару лише планується, а зобов`язання може виникнути як наслідок оголошення відповідача-2 переможцем тендеру. 
Суд апеляційної інстанції, аналізуючи правову природу поданих паспортів, звернув увагу на те, що в паспорті № 1137980 від 20.11.2014 зазначені номери залізничних вагонів, в яких перевозилась сірка, тобто вказаний документ підтверджував поставку певного товару, який вже відбувся на момент проведення тендеру. Водночас, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось питання чи мав вказаний паспорт №1137980 від 20.11.2014 підтверджувати якість товару на момент здійснення поставки чи на момент проведення тендеру, тобто підтверджувати: 
(а) або якість аналогічного товару, визначеного певними родовими ознаками, та наявність такого товару у виробника; 
(б) або якість конкретного товару, який планується до відвантаження на момент проведення тендеру.  
80. Переглядаючи справу в апеляційному порядку апеляційний господарський суд у цій частині виходив з того, що саме сертифікат відповідності № 1550830 від 16.01.2015 є тим документом, обов`язковість подання якого вимагав відповідач - 1 у відповідності до пункту 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів.
81. Однак, такий висновок апеляційного господарського суду є передчасним, оскільки він не підтверджений жодними доказами, окрім власних міркувань суду.
82. Крім цього, апеляційний господарський суд також дійшов до висновку про те, що подальше належне виконання договірних зобов`язань Товариством в частині якості поставленого товару (із встановленого судами вбачається, що якість навіть вища ніж та, яка вимагалася Документацією) не входить до предмету доказування у даній справі, а тому повністю відхилив всі докази та доводи відповідачів у цій частині.
83. Однак, Верховний Суд вважає, що такий висновок апеляційного господарського суду, по-перше, суперечить вказівкам касаційного суду, а по-друге, позбавляє сторін усунути формальні суперечності щодо якості, які фактично і стали підставою виникнення даного спору у цій частині.
83.1. Так, з урахуванням обставин даної справи, суди мали б врахувати, що захисту підлягає саме порушене, невизнане або оспорюване право. Саме по собі формальне порушення, якщо судами буде встановлено його наявність, повинне результуватись в порушенні, невизнанні або оспоренні наявного цивільного права, тобто, тягти певні негативні наслідки. Якщо ж на противагу формальному порушенню судами встановлено, що зобов`язання сторін, у том числі щодо якості, виконані належним чином, необхідно чітко встановити, у чому саме полягає порушене, невизнане або оспорюване право, за захистом якого звертається позивач. 
84. Відповідно до частин 1- 3, 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
85. Вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи частина 1 статті 316 ГПК України).  
86. Враховуючи наведене вище, Верховний Суд вважає, що висновки як місцевого так і апеляційного судів в частині розгляду позовних вимог про визнання недійсним договору №   52/13 є передчасними і такими, що не відповідають приписам статей 236, 316 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ухвалено такі рішення без належного дослідження усіх доказів у справі, без врахування вказівок касаційного суду та з неправильним застосуванням норм матеріального права, яким у даному випадку слід вважати незастосування положень частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України.
87. Таким чином, доводи касаційних скарг знайшли своє підтвердження, однак тільки в частині оскарження постанови апеляційного господарського суду щодо дійсності / недійсності договору № 52/13. 
88. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
89. Спираючись на зазначену норму Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд дійшов висновку про скасування постанови апеляційного господарського суду та рішення місцевого господарського суду щодо позовних вимог про визнання недійсним Договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11   лютого 2015 року та вважає доцільним справу № 904/8354/16 у цій частині направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.
90. Під час нового розгляду господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, всебічно, повно, об`єктивно та безсторонньо дослідити наявні у справі докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.
Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційні скарги Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" задовольнити частково.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у справі № 904/8354/16 скасувати в частині позовних вимог про визнання недійсним Договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11 лютого 2015 року. Справу № 904/8354/16 у цій частині направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.
3. В решті постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13   червня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              Міщенко І.С.

Судді                                                                                                       Берднік І.С.

                                                                                                                   Суховий В.Г.