ПОСТАНОВА
Іменем України

21 листопада 2019 року 
Київ
справа №826/3661/16
адміністративне провадження №К/9901/18981/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Мороз Л.Л.,
суддів: Бучик А.Ю.,  Рибачука А.І., 
розглянувши у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/3661/16
за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк Форвард" до Національного банку України  про скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Національного банку України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва, прийняту 31 січня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого Кузьменка В.А., суддів Арсірій Р.О., Огурцов О.П. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду, прийняту 11 квітня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого Ганечко О.М., суддів Літвінової Н.М., Коротких А.Ю.,
в с т а н о в и в :
Позивач звернувся з позовом до Національного банку України про часткове скасування рішення Національного банку України "Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України" № 26 від 21 січня 2016 року.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Національного банку України "Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України" № 26 від 21 січня 2016 року  в частині накладення на Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" штрафу за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України в розмірі 1% від суми зареєстрованого статутного капіталу банку 2 830 000,00 грн. (два мільйони вісімсот тридцять тисяч гривень).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 05 жовтня 2015 року по 09 листопада 2015 року відповідно до посвідчення від 01 жовтня 2015 року №21-00002/71390 Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України проведено інспекційну планову перевірку діяльності позивача за період діяльності з 01 квітня 2012 року по 01 вересня 2015 року.
Рішенням Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України "Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України" від 21 січня 2016 року №26 накладено на Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" штраф за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України в розмірі 1% від суми зареєстрованого статутного капіталу банку 2 830 000,00 грн.
Позивач вважає, що висновки викладені у вищезазначеному рішенні відповідача від 21 січня 2016 року №26 не відповідають існуючим фактам та діючому законодавству України, що діяло на момент здійснення позивачем діяльності, що на думку відповідача визнана ризиковою, у зв`язку з чим відповідні висновки у звіті про інспектування позивача є неправомірними, а рішення від 21 січня 2016 року № 26 підлягає скасуванню в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 2 830 000,00 грн. за здійснення позивачем ризикової діяльності.
Оскаржуване рішення відповідача від 21 січня 2016 року №26 мотивоване тим, що "Інспекційною плановою перевіркою діяльності Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРВАРД", проведеною у період з 05.10.2015 до 09.11.2015, відповідно до посвідчення від 01.10.2015 №21-00002/71390 (зі змінами) станом на 01.09.2015 за період діяльності з 01.04.2012 до 01.09.2015 виявлено наявність ознаки здійснення ризикової діяльності, що полягає в здійсненні Банком операції, яка не має очевидної економічної доцільності (сенсу), крім того, Банком порушено вимоги нормативно-правових актів Національного банку України".
В рішенні від 21 січня 2016 року №26 встановлено, що позивач "здійснив операцію, що не мала очевидної економічної доцільності (сенсу), а саме: реалізував пул кредитів фізичних осіб, що на 75,29% складається з кредитів І категорії якості, за вартістю, що є значно нижчою за суму кредитної заборгованості, що свідчить про відсутність очевидної економічної доцільності (сенсу). Так, згідно договору від 31.07.2015 №2/07/15 укладеного з ТОВ "ФК "Роял Фінанс", Банк відчужив майнові права за кредитами фізичних осіб загальною балансовою вартістю 36 891,3 тис. грн. за договірною ціною 3 002,5 тис. грн. Зазначена вище операція призвела до погіршення якості активів (зменшився обсяг класифікованих активів І категорії якості та відповідно збільшився показник співвідношення негативно класифікованих активів до активів за якими має оцінюватися ризик та формуватися резерв, згідно з нормативно-правовими актами Національного банку України до розміру 19,06% за результатами інспектування станом на 01.09.2015) та втрати доходів від кредитів І категорії якості, що негативно вплинуло на фінансовий результат банку. Обставини, що свідчили про ознаку здійснення Банком ризикової діяльності зафіксовані у Звіті про інспектування Банку, наданому до Банку листом від 01.12.20015 № 21-00011/94224/БТ та довідці "Кредитний портфель. Порядок формування резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями" від 06.11.2015. З урахуванням вищезазначеного Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем установив факт здійснення Банком ризикової діяльності".
На підставі вищезазначеного відповідач в оскаржуваному рішенні приходить до висновку, що "Національний банк України, відповідно до  статті 73 Закону України "Про банки і банківську діяльність"  та глави 9 розділу II Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого  постановою Правління Національного банку України від 17 серпня 2012 року № 346, за здійснення Банком ризикової діяльності, має право накласти штраф у розмірі до одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення порушення/день здійснення ризикової діяльності/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності (статутний капітал на день здійснення ризикової діяльності становив 283 000 000,0 грн.* 1%=2 830 000,0 грн.)."

У поданій касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій у справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові.
Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, враховуючи межі касаційного перегляду, визначені  статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, виходить з такого.
Відповідно до частини першої  статті 2 Закону України "Про Національний банк України"  Національний банк України (далі - Національний банк) є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються  Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
Згідно  статті 6 Закону України "Про Національний банк України"  відповідно до  Конституції України  основною функцією Національного банку є забезпечення стабільності грошової одиниці України.
При виконанні своєї основної функції Національний банк має виходити із пріоритетності досягнення та підтримки цінової стабільності в державі.
Національний банк у межах своїх повноважень сприяє фінансовій стабільності, в тому числі стабільності банківської системи за умови, що це не перешкоджає досягненню цілі, визначеної у частині другій цієї статті.
Національний банк також сприяє додержанню стійких темпів економічного зростання та підтримує економічну політику Кабінету Міністрів України за умови, що це не перешкоджає досягненню цілей, визначених у частинах другій та третій цієї статті.
Пунктом 8 частини першої  статті 7 Закону України "Про Національний банк України"  встановлено, що Національний банк України, серед іншого, здійснює банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі.
Відповідно до  статті 55 Закону України "Про Національний банк України"  головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.
Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.
Національний банк здійснює постійний нагляд за дотриманням банками, їх підрозділами, афілійованими та спорідненими особами банків на території України та за кордоном, банківськими групами, представництвами та філіями іноземних банків в Україні, а також іншими юридичними та фізичними особами банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку і економічних нормативів. Національний банк не здійснює перевірок і ревізій фінансово-господарської діяльності осіб, зазначених у цій статті.
Згідно  статті 66 Закону України "Про банки та банківську діяльність"  державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком України у таких формах: I. Адміністративне регулювання: 1) реєстрація банків і ліцензування їх діяльності; 2) встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; 3) застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; 4) нагляд за діяльністю банків; 5) надання рекомендацій щодо діяльності банків. II. Індикативне регулювання: 1) встановлення обов`язкових економічних нормативів; 2) визначення норм обов`язкових резервів для банків; 3) встановлення норм відрахувань до резервів на покриття ризиків від активних банківських операцій; 4) визначення процентної політики; 5) рефінансування банків; 6) кореспондентських відносин; 7) управління золотовалютними резервами, включаючи валютні інтервенції; 8) операцій з цінними паперами на відкритому ринку; 9) імпорту та експорту капіталу.
Відповідно до абзацу першого частини першої та пункту 9 частини першої  статті 73 Закону України "Про банки та банківську діяльність"  у разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього  Закону, банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, нормативно-правових актів Національного банку України, його вимог, встановлених відповідно до  статті 66 цього Закону, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, Національний банк України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право застосувати заходи впливу, до яких належать, серед іншого, накладення штрафів на: керівника банку у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; банк відповідно до положень, затверджених Правлінням Національного банку України, але у розмірі не більш як 1 відсоток суми зареєстрованого статутного капіталу; банк та/або керівника банку за невиконання вимог куратора банку у розмірі від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; власників істотної участі у банку за невиконання прийнятих на себе зобов`язань про надання необхідної фінансової допомоги банку в рамках вжиття заходів з метою приведення діяльності проблемного банку у відповідність із вимогами законодавства у розмірі від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; власників істотної участі у банку в разі порушення ними вимог  статті 34 цього Закону  щодо порядку набуття або збільшення істотної участі в банку у розмірі до 10 відсотків від номінальної вартості придбаної (збільшеної) частки.
Згідно  статті 48 Закону України "Про банки та банківську діяльність", в редакції чинній з 10 липня 2015 року, яка діяла на момент здійснення позивачем діяльності, що на думку відповідача визнана ризиковою (підписання договору від 31 липня 2015 року), банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам`ятних, ювілейних і інвестиційних монет) та страхування, крім виконання функцій страхового посередника.
Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку.
Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку. Це обмеження не поширюється на: 1) приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських функцій; 2) майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави; 3) майно, набуте банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього.
Отже, на момент здійснення позивачем діяльності, що на думку відповідача визнана ризиковою, в  Законі України "Про банки та банківську діяльність"  відсутня пряма заборона на здійснення банками ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників або інших кредиторів банку.
В редакції  Закону України "Про банки та банківську діяльність"  чинній з 12 серпня 2015 року статтю 48 доповнено новими двома частинами, якими встановлено, що банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
Національний банк України визначив перелік ознак ризикової діяльності у  постанові Правління Національного банку України від 10 листопада 2015 року №778, яка набрала законної сили 14 листопада 2015 року.
Так,  постановою Правління Національного банку України від 10 листопада 2015 року №778  пункт 3.3. Положення викладено у новій редакції.
Згідно абзаців першого - четвертого пункту 3.3 Положення в редакції від 10 листопада 2015 року, рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет з питань нагляду) відповідно до цього Положення.
Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути: 1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу); 2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб; 3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано; 4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності; 5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності; 6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб; 7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
Таким чином, на момент підписання позивачем договору від 31 липня 2015 року та на момент закінчення інспекційної планової перевірки 09 листопада 2015 року ознак ризикової діяльності законодавством не визначено.
Відповідно до  статті 58 Конституції України  закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1-рп/99  у справі № 1-7/99 встановлено, що положення частини першої  статті 58 Конституції України  про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо вдосконалення системи гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку" від 16 липня 2015 року №629-VІІІ, яким запроваджена заборона на здійснення банкам ризикової діяльності набрав чинності 12 серпня 2015 року та не містив положень про застосування його норм на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання ним чинності.
Аналогічні норми відсутні і в  Постанові Правління Національного банку України від 10 листопада 2015 року №778.
Отже, правильними є висновки судів попередніх інстанцій, що притягнення позивача до відповідальності може здійснюватися відповідно до нормативно-правових актів, що діяли в період здійснення правопорушення.
Таким чином, рішення відповідача від 21 січня 2016 року №26 в частині накладення на ПАТ "БАНК ФОРВАРД" штрафу за здійснення ризикової діяльності та порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України в розмірі 1% від суми зареєстрованого статутного капіталу банку 2 830 000,00 грн. є неправомірними та підлягає скасуванню.

Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог.
У касаційній скарзі відповідач зазначає, що за змістом статті 73 Закону України "Про банки та банківську діяльність"  (у редакції, чинній на час спірних правовідносин) у разі здійснення ризикової діяльності Національний банк України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право застосувати заходи впливу.
Також, згідно пункту 3.3 розділу І Положення факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
Це означає, на думку заявника касаційної скарги, що він діяв правомірно у спірних правовідносинах.
Суд не може погодитись із вказаним твердженням відповідача, оскільки зазначені ним норми, які були чинними, на час здійснення позивачем діяльності, яку НБУ вважає ризиковою, лише закріплюють саме право НБУ встановлювати факт здійснення банком ризикової діяльності, а також право застосувати заходи впливу. Однак, на цей час були відсутні норми, які б встановлювали зміст такого правопорушення, як здійснення банком ризикової діяльності. Це означає, що, на час здійснення позивачем діяльності, яку НБУ вважає ризиковою,  були відсутні нормативні підстави, які б давали підстави відносини цю діяльність до ризикової. Тобто, фактично, позивача притягнуто до відповідальності за діяння, яке на час його вчинення не визнавалося законом як правопорушення, що є порушенням статті 58 Конституції України.
Також, заявник касаційної скарги зазначає про те, що НБУ має дискреційне право шляхом аналізу діяльності банків самостійно відносити певні їх операції до категорії «ризикової діяльності».
З цього приводу суд зауважує, що на час спірних правовідносин НБУ мав формально закріплене повноваження встановлювати факт здійснення банком ризикової діяльності. Проте, законодавство не надавало НБУ права вирішувати на свій розсуд зміст категорії  «ризикова діяльність».
Враховуючи наведене, касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення судів - без змін.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року у справі № 826/3661/16 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз
А.Ю. Бучик 
 А.І. Рибачук ,
Судді Верховного Суду