ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/13306/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивачів - товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» -                              Баранович М.В., адвокат (ордер від 20.09.2019), Прудкий О.В., адвокат (ордер від 12.09.2019),                      
товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»  - Пічко Р.С., адвокат (дов. від 25.07.2019),                            
товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» -                     Стариченко М.М., член виконавч. органу,                           
відповідача - Антимонопольного комітету України -  Павленко О.В., головн. спец. відділу (дов. від 08.07.2019),                                                           
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватного акціонерного товариства «Альба Україна» -  не з`явився,                                

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 (суддя Іоннікова І.А.- головуючий, судді Чорна Л.В., Михальська Ю.Б.)
зі справи № 910/13306/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Рош Україна» (далі - ТОВ «Рош Україна»), товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»  (далі - ТОВ «БаДМ»), товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес центр Фармація» (далі                - ТОВ «Бізнес центр Фармація»)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватне акціонерне товариство «Альба Україна»,
про      визнання частково недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 02.08.2018 № 377-р "Про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"  (далі  -  Рішення АМК) в частинах, які стосуються названих Товариств.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи АМК щодо вчинення ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у Рішенні АМК відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.
Ухвалою від 28.11.2018 залучено до участі у справі № 910/13306/18 приватне акціонерне товариство «Альба Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2019 зі справи № 910/13306/18, в задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що у прийнятті Рішення АМК Комітетом повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними та допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; у прийнятті рішення АМК відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 (з урахуванням ухвали від 15.07.2019 про виправлення описки) рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів.  
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що: АМК у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії позивачів свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд»; у АМК не було правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто АМК не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто всі обставини справи; викладені в оскарженому Рішенні АМК висновки щодо дій позивачів не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.  
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Суд апеляційної інстанції у розгляді справи неправильно застосував норми матеріального права, а саме, положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Суд не дав належної оцінки умовам договорів купівлі-продажу, які укладені ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна».
Судом не враховано те, що умови договорів, які укладені ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна», дають можливість дистриб`юторам не відображати бонуси у зменшенні вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, призводить до необґрунтованого підвищення цін на них, оскільки дистриб`ютори не враховують такі бонуси при визначенні ціни.
Судом не враховано те, що у Рішенні АМК наочно відображено на прикладах конкретних лікарських засобів та дистриб`юторів те, що дистриб`ютори, маючи можливість не враховувати бонус при встановленні ціни на лікарські засоби, які реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, дійсно не враховують такий бонус, що підтверджує висновок АМК про те, що механізм ціноутворення, запроваджений ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна» може та призводить до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Суд апеляційної інстанції у своїх висновках суперечить сам собі, аналізуючи лише мету надання бонусів, проте не аналізує взагалі наслідки для конкуренції такого ціноутворення, а, в свою чергу, АМК у рішенні встановив наслідки антиконкурентних узгоджених дій.
Висновки суду апеляційної інстанції про необхідність застосування до відносин між ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватного акціонерного товариства «Альба Україна» приписів статті 8  Закону України «Про захист економічної конкуренції» та відсутність у Рішенні АМК їх аналізу у відповідності до приписів вказаної статті, не відповідають обставин справи та зроблені з неправильним застосуванням частини другої статті 8 наведеного закону.
Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що доля ринку, яку зазначають позивачі має значення у даному випадку, у зв`язку з чим судом було неправильно застосовані приписи статті 39  Закону України «Про захист економічної конкуренції». Крім того, зазначене не може бути підставою для визнання недійсним Рішення АМК у відповідності до статті 59 наведеного Закону, оскільки вказані обставини не свідчать про те, що дистриб`юторами враховувався бонус при визначенні ціни на лікарські засоби Компанії та не спростовують висновків АМК про неврахування ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна» бонусів.
Судом залишено поза увагою те, що суттєвим негативним наслідком від узгоджених дій позивачів та приватного акціонерного товариства «Альба Україна» є те, що у випадку врахування бонусів дистриб`юторами при реалізації лікарських засобів через процедури державних або публічних закупівель (що відображалося б у зниженні їх вартості), вартість придбання Державою лікарських засобів була б нижчою у 2012 році на 1577,1 тис. грн., а в 2013-2016 роках - більше ніж на 6 млн. грн.
Апеляційним господарським судом у розгляді справи порушено норми процесуального права, а саме, приписи статей 236 та 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Суд апеляційної інстанції формально зазначив про незгоду з висновками АМК щодо взаємозамінності лікарських засобів компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», при цьому взагалі не мотивуючи такі висновки та не надаючи оцінку жодному аргументу Комітету щодо визначення товарних меж.
Судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано у розгляді справи ті висновки Верховного Суду, які викладені у постановах від 20.06.2018 зі справи № 910/23961/16 та від 14.08.2018 № 910/23605/16.
Доводи інших учасників справи
ТОВ «Рош Україна» у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про додержання судом апеляційної інстанції у розгляді справи норм матеріального та процесуального права.
ТОВ «БаДМ» у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, є правильним по суті і законним, та не може бути скасоване з одних лише формальних міркувань.
ТОВ «Бізнес центр Фармація» у відзиві на касаційну скаргу просило постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, є вірним за своєю суттю та законним, тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ «Рош Україна» і ТОВ «БаДМ», ТОВ «Рош Україна» ТОВ «Рош Україна»  і ТОВ «Бізнес центр Фармація», ТОВ «Рош Україна» і приватного акціонерного товариства «Альба Україна», які полягали в укладенні договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;
- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначені в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ТОВ «Рош Україна» у розмірі 5 407 948 грн., 3 207 361 грн. та  500 508 грн.; на ТОВ «БаДМ» - у розмірі 5 407 948 грн.; на ТОВ «Бізнес центр Фармація» - у розмірі 3 207 361 грн.; на приватне акціонерне товариство «Альба Україна» - у розмірі 339 999 грн.;
- зобов`язано, зокрема, ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Бізнес центр Фармація»  припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення. 
У рішенні АМК встановлено, зокрема, таке:
- ТОВ «Рош Україна» є юридичною особою; учасником ТОВ «Рош Україна» є компанія «Рош Фінанс Лтд» («Roche Finance Ltd») - юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема, компанія «Хоффманн-Ля Рош Лтд» і компанія «Рош Фінанс Лтд», яка є учасником ТОВ «Рош Україна» із часткою 100%;
- ТОВ «Рош Україна» здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд» від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010 ТОВ «Рош Україна»  уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд»; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені Компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики, тощо;
- приватне акціонерне товариство «Альба Україна» є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;
- ТОВ «БаДМ» є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ «Бізнес центр Фармація»  здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ «Рош Україна» станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;
- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:
лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;
лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;
лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;
- набір лікарських засобів виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;
- у 2012 році 23 лікарські засоби виробництва Компанії були такими, що за діючою речовиною не мали замінників;
- існували та існуватимуть групи пацієнтів із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговельним найменування;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- період дослідження діяльності ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватного акціонерного товариства «Альба Україна»  - 2012 - 2016 роки;
- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок;
- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Також саме міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;
- з метою вдосконалення процедури проведення порівняльних випробувань при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) генеричних лікарських засобів з референтним лікарським засобом та відповідно до міжнародних підходів, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07.09.2009 № 663 затверджений Перелік референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів;
- до зазначеного переліку також входять засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд»;
- ТОВ «Рош Україна» співпрацює з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна» на підставі договорів, розроблених ТОВ «Рош Україна», оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;
- ТОВ «Рош Україна» здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватному акціонерному товариству «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, який укладений з ТОВ «Бізнес центр Фармація» (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, який укладений з ТОВ «БаДМ» (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, який укладений з приватним акціонерним товариством «Альба Україна»  (далі - Договір 3);
- система договірних відносин між компанією «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» і ТОВ «Рош Україна» з однієї сторони, та між ТОВ «Рош Україна» з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна», з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами згідно з Договором 1, Договором 2 та Договором 3;
- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд» здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» для ТОВ «Рош Україна», які потім розподіляються між ТОВ «Рош Україна»  та дистриб`юторами, відповідно до договірних відносин між ТОВ «Рош Україна»  та його дистриб`юторами;
- бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ «Рош Україна» надавало дистриб`юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів;
- у 2012 році ТОВ «Рош Україна» разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд» на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних закупівель;
- в результаті співпраці ТОВ «Рош Україна»  і ТОВ «Бізнес центр Фармація»  на умовах Договору 1, ТОВ «Рош Україна» і ТОВ «БаДМ» на умовах Договору 2, ТОВ «Рош Україна»  і приватного акціонерного товариства «Альба Україна» на умовах Договору 3, відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;
- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф- Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізувався ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Бізнес центр Фармація» через процедури державних або публічних закупівель;
- ціни ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» і приватного акціонерного товариства «Альба Україна» на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;
- узгоджені дії між ТОВ «Рош Україна»  і дистриб`юторами (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація» і приватним акціонерним товариством «Альба Україна»), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;
- торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва Компанії, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель не перевищувала 10% ціни імпорту ТОВ «Рош Україна» лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених постановою КМУ від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення». Проте, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ «Рош Україна» лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва  компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, досягала більше 20 відсотків;
- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ «Рош Україна» з ТОВ «Бізнес центр Фармація», ТОВ «БаДМ» і приватним акціонерним товариством «Альба Україна», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд», реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
Закон України  «Про захист економічної конкуренції»:
стаття 1:
-  економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
стаття 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; 
- узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. 
частина перша статті 6: 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 1 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;
стаття 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: 
неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; 
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; 
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; 
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:
частина друга статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 
1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 
частина друга статті 8:
- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: 
призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; 
обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; 
призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів; 
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. 
ГПК України:
частина перша статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша статті 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; 
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
частини четверта, п`ята статті 310:
- справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції;
- висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. 
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.
Відповідно до частини другої статті 8 наведеного Закону до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. 
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; 
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 59 наведеного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» місцевий господарський суд, виходив, зокрема, з того, що у прийнятті Рішення АМК повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Водночас, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація», суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, АМК у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва Компанії; у АМК були відсутні правові підстави для здійснення кваліфікації дій ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тобто, за висновком суду апеляційної інстанції, АМК не було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто всі обставини справи                                                                                 № 143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12; викладені в оскарженому Рішенні АМК, висновки щодо дій ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес центр Фармація» не відповідають фактичним обставинам справи                                                                                       №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12, нормам матеріального права, та      не      можуть            бути            визнані            законними і обґрунтованими. 
Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки суд апеляційної інстанції зазначав про те, що надання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги на рівних умовах постачальником своїм дистриб`юторам з метою заохочення отримувати перемогу на процедурах державних або публічних закупівель з його товаром, в яких переможцем визнається найдешевша пропозиція, відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умова надання бонусу за продаж на ринок державних або публічних закупівель є метою встановити завищений рівень цін на такому ринку чи що така мета продавця має будь-який інший антиконкурентний характер, тоді як виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання бонусу полягає у тому, що завдяки бонусам позивачі можуть отримати додатковий дохід та необґрунтовано завищити ціни. 
Проте,  Суд вважає зазначений висновок  помилковим і таким, що не враховує норм чинного законодавства, яким визначено зміст господарських операцій з надання  суб`єктами господарювання безповоротної фінансової допомоги. Так, згідно з підпунктом 14.1.257.  пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України безповоротна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами  або без укладення таких договорів; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після списання такої безнадійної заборгованості; сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, що надані платнику податків без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних). Таким чином, господарська операція з надання безповоротної фінансової допомоги не передбачає отримання прибутку як такого і не може збільшувати обсяги продажу. Відповідно, дійсна мета надання  ТОВ «Рош Україна» дистриб`юторам безповоротної фінансової допомоги у вигляді безкоштовних подарунків (бонусів), замість застосовуваних систем знижок (як це було встановлено АМК),  мала бути встановлена апеляційним господарським судом та оцінена в контексті чинних норм законодавства, зокрема і статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Крім того, у вирішенні спору судом апеляційної інстанції взято до уваги надані позивачами під час судового розгляду справи експертні висновки в обґрунтування незаконності Рішення АМК.
Суд зазначає, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.
Так, судом апеляційної інстанції у розгляді справи не враховано предмет даного судового спору (визнання недійсним Рішення АМК); компетенцію органів АМК у сфері економічної конкуренції (їх дискреційні повноваження, у тому числі, в частині збирання доказів); визначені законом підстави для можливого задоволення позовних вимог (стаття 59 Закону № 2210).
Зазначаючи про те, що надання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги на рівних умовах постачальником своїм дистриб`юторам з метою заохочення отримувати перемогу на процедурах державних або публічних закупівель з його товаром, в яких переможцем визнається найдешевша пропозиція, відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, суд апеляційної інстанції не врахував балансу між підприємницькою діяльністю та державним регулюванням цін на лікарські засоби в Україні, яке здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок та мети, яка при цьому переслідується Державою.
Крім того, зазначаючи про те, що ТОВ «Рош Україна» надавалися бонуси у вигляді безповоротної фінансової допомоги своїм дистриб`юторам (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес центр Фармація»), суд не врахував правову природу таких виплат згідно зі змістом укладених ТОВ «Рош Україна» з дистриб`юторами правочинів, не зазначив правових підстав для ототожнення ним понять «бонус», «знижка» та «безповоротна фінансова допомога», а також не з`ясував правових наслідків одержання дистриб`юторами відповідних сум. При цьому, у розгляді відповідних питань належить враховувати принцип превалювання змісту над формою господарської операції, у зв`язку з чим з`ясування суті такої виплати не може залежати виключно від її назви за умовами правочину, а повинна визначатися з урахуванням змісту самого правочину та дійсної мети її надання.
Апеляційний господарський суд також зазначав про неможливість завчасного врахування дистриб`ютором під час участі у тендерних процедурах ще не отриманого бонусу. Проте, такий висновок суду апеляційної інстанції не підтверджується матеріалами справи та не узгоджується із обставинами встановленими АМК, зокрема, в частині умов надання бонусів (Додаток № 7 до договорів купівлі-продажу з дистриб`юторами), відповідно до яких продавець - ТОВ «Рош Україна» має надати додатковий бонус у встановленому цим додатком розмірі 5% (за умови належної попередньої оплати) та 15% від вартості продукції, що в подальшому реалізується покупцем (дистриб`юторами) через тендерні процедури. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про неможливість завчасного врахування дистриб`ютором під час участі у тендерних процедурах ще не отриманого бонусу, без дослідження обставин щодо фактичного дотримання дистриб`юторами умов їх одержання, фактичної виплати та передбачуваності для дистриб`юторів такої виплати.
Таким чином, ухвалюючи рішення про визнання недійсним Рішення АМК суд апеляційної інстанції не врахував дискреційні повноваження останнього, зокрема, в частині збирання доказів та встановлення обставин справи, а також функції судового органу, яка, у даному випадку, полягає в перевірці правильності застосування АМК правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
У Касаційного господарського суду з наведених мотивів відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названим судом норм матеріального права, у тому числі, наведених приписів Закону № 2210.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду
Згідно з приписами частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. 
Враховуючи наведене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи позивачів, викладені у відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість постанови суду апеляційної інстанції і про правильне застосування цим судом норм процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Касаційна скарга АМК підлягає частковому задоволенню.
Постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи  № 910/13306/18 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                 І. Колос

Суддя                                                                                                І. Булгакова

Суддя                                                                                               Т. Малашенкова