Постанова
іменем України 
 
13 листопада 2019 року
м. Київ
 
справа № 186/615/17
провадження № 51-3520км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040380000163, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Рух провадження, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від               30 листопада 2017 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання                     до покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2012 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 25 січня 2018 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7  скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому апеляційний суд зазначив, що під час розгляду кримінального провадження місцевий суд допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема вийшов за межі обвинувачення, вказавши у вироку іншу дату і час вчинення злочину, а також не надав належної оцінки дослідженим доказам.
За вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської областівід                        18 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання                   до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2012 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
До набрання вироком законної сили  ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою. 
На підставі ст. 72 КК у строк покарання  ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 18 січня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалено обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_7  з моменту його затримання, тобто з 13 травня 2017 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. 
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
4 жовтня 2016 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 повторно умисно з корисливою метою за попередньою змовою групою осіб, разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, поблизу будинку № 3 на вул. Горького в 
м. Першотравенську Дніпропетровської області, побачивши ОСОБА_9 , який розмовляв по мобільному телефону, вирішили вчинити відкрите викрадення його майна. Для цього особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, підійшла до ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 , коли оминув зазначений будинок з іншого боку, то ОСОБА_9 вже лежав на землі поблизу будинку № 5 на тій же вулиці. Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, схопивши барсетку, що висіла через плече у потерпілого, тягнув її на себе, при цьому завдаючи удари ногою по тулубу потерпілому, який чинив опір, утримуючи руками барсетку. ОСОБА_7 , підбігши до ОСОБА_9 , завдав йому один удар правим кулаком в ділянку лівого ока, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Після цього потерпілий випустив з рук барсетку, яку вихопила особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, а ОСОБА_7 обшукав його кишені та вирвав з чохла мобільний телефон «Nokia С2-01» вартістю 360 грн, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 17 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовільнив, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишив без задоволення. Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року змінив і на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 17 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо її підзахисного і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливостей їх отримати. 
На обґрунтування вимог скарги захисник вказує, що суд першої інстанції при повторному розгляді справи всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) безпідставно посилив остаточно призначене покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, чим погіршив становище ОСОБА_7 . Крім того, вважає винуватість підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, не доведеною належними та допустимими доказами, а висновки судів – такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи. Суди обох інстанцій не звернули уваги на те, що особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вже засуджено за цей самий злочин, вчинений 5 жовтня 2016 року, тоді як ОСОБА_7 засуджено за вказаний злочин, вчинений 4 жовтня 2016 року, а апеляційний суд всупереч вимогам ст. 404 КПК належним чином не розглянув апеляційної скарги та не в повному обсязі дослідив обставини, досліджені судом першої інстанції, зокрема й вирок суду стосовно особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 захисник вважає недопустимим доказом, оскільки під час такої слідчої дії засудженого фактично було пред`явлено для впізнання цьому свідкові, чим порушено право ОСОБА_7 на захист. Диск із відеозаписом з приміщення «Лото-маркет «МСЛ» та протокол огляду цього диска, на думку захисника, не містять будь-якої інформації про злочин, а тому є недопустимими доказами. Посилається на те, що за відсутності належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 місцевий суд на порушення п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 373 КПК не ухвалив виправдувального вироку, а суд апеляційної інстанції не закрив кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Прокурор у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2  ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.  Зазначає про те, що суд першої інстанції безпідставно посилив засудженому покарання, призначивши під час повторного розгляду кримінального провадження за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, тоді як при первинному ухваленні обвинувального вироку місцевий суд засудив ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Апеляційний суд такої помилки суду першої інстанції не виправив.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання касаційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та частково підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 .
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
З положень  ст. 94 КПК видно, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб послався на: показання потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив, що у дворі між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 на нього напали двоє осіб, заподіяли тілесні ушкодження, забрали барсетку та мобільний телефон; показання свідка ОСОБА_10 , який зі свого балкону бачив, як двоє осіб завдавали удари потерпілому, та вказав на ОСОБА_7 , як особу, яка брала участь у грабежі; показання свідка ОСОБА_11 , який зазначав, що того вечора засуджений перебував у нього вдома, однак кілька разів виходив з квартири; показання свідка ОСОБА_12 , який повідомив суду про обставини набуття ним викраденого мобільного телефона; протокол від 17 жовтня 2016 року огляду відеозапису, де містяться дані про перебування ОСОБА_7 у період часу з 23:10:45 до 23:10:55 у приміщенні «Лото-маркет «МСЛ» на вул. Горького, 3 у м. Першотравенську; протокол огляду мобільного телефона від 1 листопада 2016 року, де зафіксовано дані про вилучення викраденого у потерпілого телефона; висновок експерта від 4 січня 2017 року, у якому зазначено про отримання потерпілим легких тілесних ушкоджень; протокол проведення слідчого експерименту від 16 травня 2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка 4 жовтня 2016 року завдала удар в обличчя потерпілому, а потім обшукала його кишені. Крім того, суд визнав неспроможними показання засудженого та свідка ОСОБА_13 , оскільки вони суперечать показанням свідка ОСОБА_11 . 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. Так, у рішеннях зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Доводи у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 про визнання недопустимими доказів – протоколу проведення слідчого експерименту, протоколу огляду відеозапису та самого відеозапису, є безпідставними.
Частиною 1 ст. 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Відповідно до частин 1, 3 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що з метою перевірки                   й уточнення відомостей щодо події, яка відбулася 4 жовтня 2016 року, за згодою свідка ОСОБА_10 і підозрюваного ОСОБА_7 та за участю двох понятих був проведений слідчий експеримент. Його проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_7 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 42 КПК. Крім того, засуджений ОСОБА_7 скористався своїм правом на зауваження до вказаного протоколу, зазначивши, що повідомлені свідком події, відбувалися не там, а з торця будинку. Під час цієї слідчої дії засудженому була надана можливість висловити власну точку зору щодо обставин злочину і в такий спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права. Інших зауважень чи заперечень з приводу порушень його прав під час чи після проведення вказаної слідчої дії засуджений не висловлював. Матеріалами кримінального провадження не підтверджено проведення на досудовому розслідуванні такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. Таким чином, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи у касаційній скарзі захисника щодо недопустимості доказів – диска із відеозаписом з приміщення «Лото-маркет «МСЛ» за 4 жовтня 2016 року та протоколу огляду цього відеозапису від 17 жовтня 2016 року з підстав, що вони не містять інформації про злочин, оскільки такі підстави не передбачено статтями 87, 88 КПК, які регулюють питання допустимості доказів, а питання належності цих доказів вирішувалося судами обох інстанцій в сукупності з іншими доказами.
Стосовно доводів про відмінності у зазначенні дати вчинення кримінального правопорушення колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Як встановили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_7 вчинив злочин стосовно ОСОБА_9 4 жовтня 2016 року. Ця дата вчинення злочину підтверджена й матеріалами кримінального провадження, зокрема витягом з кримінального провадження № 12017040380000163 та показаннями потерпілого, у яких датою події зазначалося саме 4 жовтня 2016 року. Ці обставини були предметом перевірки судами нижчих інстанцій, в тому числі обставини, встановлені вироком суду щодо особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, і підстав для інакших висновків колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.                            При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що, не погоджуючись із вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року, захисник засудженого та прокурор подали апеляційні скарги. Суд апеляційної інстанції у повному обсязі перевірив доводи в цих скаргах і дав на них вичерпні відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано, вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. Викладені у касаційній скарзі захисника доводи аналогічні тим, що наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, вони були перевірені судом апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. 
Разом із тим доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та захисника, щодо погіршення становища ОСОБА_7 шляхом призначення йому більш суворого покарання є слушними. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами судового розгляду Першотравенський міський суд 30 листопада 2017 року ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Зазначений вирок був оскаржений, зокрема прокурором, з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 11 місяців.
Проте суд апеляційної інстанції ухвалою скасував вказаний вирок і призначив новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме у зв`язку з виходом місцевим судом за межі обвинувачення в частині зазначення дати і часу вчинення злочину, а також ненаданням належної оцінки дослідженим доказам.
За результатами нового розгляду місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , яким визнав доведеним обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 1 ст. 71 КК призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Вид та розмір призначеного засудженому покарання за ч.2 ст.186 КК  у касаційних скаргах не оспорюється.
Разом із тим Верховний Суд, перевіривши доводи у касаційних скаргах захисника засудженого та прокурора, вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни судових рішень.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано                                              за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК, були позбавлені можливості посилити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків. 
Усупереч цьому і на порушення вимог ст. 416 КПК суд першої інстанції під час нового розгляду, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні того ж злочину, призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, чим посилив покарання.
Це порушення вимог ст. 416 КПК залишилося поза увагою апеляційного суду.
З огляду на зазначене рішення судів першої та апеляційної інстанцій є такими, що постановлені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому вони підлягають зміні в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що відповідатиме вимогам ч. 2 ст. 416 КПК.
Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити. 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення остаточного покарання змінити.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання                       до покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2012 року призначити ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3