ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/17308/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Булгакової І.В.
здійснивши розгляд у письмовому провадженні 
касаційної скарги Служби автомобільних доріг у Донецькій області 
на рішення Господарського суду міста Києва  від 17.04.2019
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 
за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області 
до  Акціонерного товариства «РВС Банк»
про стягнення 254704,89 грн. 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал»

У зв`язку з відпусткою судді  Селіваненко В.П. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 17.09.2019, який наявний в матеріалах справи.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «РВС Банк» про стягнення заборгованості у розмірі 254    704,89  грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» умов договору підряду №2-74 від 17.07.2017, у відповідача настав обов`язок з виплати на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області банківської гарантії у сумі 254    704,89 грн, якою було забезпечено виконання третьою особою зобов`язань за договором підряду. Проте відповідачем безпідставно відмовлено у такій виплаті.

Стислий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 17.04.2019 (суддя Чинчин О.В.) у справі №910/17308/18 в задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Донецькій області було відмовлено повністю.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 (колегія суддів у складі: Пашкіної С.А., Буравльова С.І., Пономаренка Є.Ю.) рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2019  залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 та Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019, Служба автомобільних доріг у Донецькій області     у касаційній скарзі, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.  
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6.  В касаційній скарзі позивач зазначає про те, що: банківська гарантія №3255-17Г від 07 липня 2017 року містить зобов`язання з виплати бенефіціару відповідної суми за умови: - у випадку невиконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі; ТОВ «Олександрія Кепітал» хоча і виконувало роботи в подальшому, після визначеного договором №2-74 кінцевого строку їх виконання, але        виконувало ці роботи з простроченням. Термін виконання робіт сторонами не змінювався, та відповідно до умов додаткової угоди від 22.12.2017 був визначений остаточний термін виконання робіт до 31.08.2018. Водночас згідно з пунктом 18.3.1 договору підрядник забезпечує надання послуг        у строки, встановлені договором.

Доводи інших учасників справи

7. Відзивів на касаційну скаргу не надходило. 

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

8.  17.07.2017 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» (Підрядник) було укладено Договір підряду №2-74, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г:1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 4500;0000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт моста на км 132+045 автомобільної дороги-державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк» (далі - об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором строк.  

9. Відповідно до пункта 2.1 Договору договірна ціна робіт, виконання яких доручається Підряднику, становить 8490163,00 грн., у тому числі: за рахунок коштів державного бюджету згідно додатку 2 до розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №62-р - 7858000,00 грн.; за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово - цивільної адміністрації від 08.12.2016  №1171 «Про обласний бюджет на 2017 рік», розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово - цивільної адміністрації від 08.06.2017  №629 «Про реалізацію пункту 33 розділу VІ «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України - 632163,00 грн. 

10. Згідно з пунктом 3.1 Договору Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 днів з моменту отримання дозвільних документів і забезпечує їх завершення до 31.10.2017.

11. Передання робіт Підрядником і прийняття їх Замовником оформлюється актом за формою КБ-2в, підписаним обома Сторонами (пункт 13.2.1 Договору)

12. Додатковою угодою від 22.12.2017 до Договору підряду №2-74 від 17.07.2017 Сторонами внесено зміни до пункту 3.1: «Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 днів з моменту отримання дозвільних документів і забезпечує їх завершення до 31.08.2018». 

13. Додатковою угодою від 28.12.2018 до Договору підряду №2-74 від 17.07.2017  пункт 20.1 викладено в наступній редакції: «Цей договір діє до 31.12.2019, але в будь - якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи».  

14. Судами встановлено, що на виконання умов Договору підряду №2-74 від 17.07.2017  Товариство з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» виконало підрядні роботи, а Служба автомобільних доріг у Донецькій області в свою чергу прийняла вказані роботи, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт №1230 за жовтень 2018 року на суму 448    565,75 грн., №1231 за жовтень 2018 року на суму 33603,38 грн., №1232 за жовтень 2018 року на суму 28370,65 грн., №1877 за грудень 2017  року на суму 695664,70 грн., №1869 за грудень 2017 року на суму 9134,32 грн., №1868 за грудень 2017 року на суму 192898,10 грн., №1867 за грудень 2017 року на суму 231174,96 грн., №1528 за листопад 2017 року на суму 92801,11 грн., №1527 за листопад 2017 року на суму 87198,89 грн.., №1526 за листопад 2017 року на суму 2350000,00 грн., №556 за квітень 2018 року на суму 434573,00 грн., а загалом на суму в розмірі 4 603    984, 86 грн.., та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт. 

15. Листом №12-2303 від 29.11.2018 позивач надіслав на адресу третьої особи додаткову угоду про розірвання договору, що підтверджується копіями опису вкладення у цінний лист від 30.11.2018, накладною «Укрпошти». 

16. В той же час, 07.07.2017 між Публічним акціонерним товариством «РВС Банк» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» (Принципал) укладено Договір про надання гарантії №Д-3255-17Г, за яким за заявою Принципала Банк надає на користь Бенефіціара гарантію, за якою зобов`язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії цього договору.

17. Сума гарантії складає 254    704,89 грн. (пункт 1.2 договору).

18. Додатковим договором №1 від 27.12.2017 до договору про надання гарантії №Д-3255-17Г сторони вирішили викласти банківську гарантію в новій редакції.

19. На підставі укладеного договору про надання гарантії №Д-3255-17Г Публічним акціонерним товариством «РВС Банк» було надано бенефіціару - Службі автомобільних доріг у Донецькій області гарантію №3255-17Г від 07.07.2017, відповідно до якої гарант зобов`язався виплатити бенефіціару будь-яку суму в межах загальної суми всієї гарантії, що складає 254    704, 89 грн. протягом 5 робочих днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором, у такому випадку: невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі.

20. Змінами від 28.12.2017 до банківської гарантії №3255-17Г від 07.07.2017 сторони передбачили, що ця гарантія вступає в силу з моменту видачі та діє до 31.12.2018 включно.

21.  22.11.2018 позивач надіслав на адресу відповідача вимогу №12-2244 сплатити банком як        гарантом 254    704,89 грн., у відповідь на яку Акціонерне товариство «РВС Банк» листом №1787/18-БТ від 04.12.2018 повідомило, що принципал продовжує виконувати умови договору, підстави для сплати за гарантією відсутні.

22. Звертаючись з позовом до суду,        позивач зазначав про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» порушено зобов`язання за договором підряду щодо завершення виконання робіт у строк до 31.08.2018 у повному обсязі.

23. За наслідками розгляду даної справи суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Господарський кодекс України від 16.01.2003 №436-ІV
24.  Стаття 200 
1. Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
2. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
3. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
4. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення    Цивільного кодексу України.

Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV      
25.  Стаття 610
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

26. Частина перша статті 612 
    Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

27. Частина перша статті 653 
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

28. Частина друга  статті 653 
Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

29. Частина третя статті 653 
У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Господарський процесуальний кодекс України від      6 листопада 1991 року N      1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII 

30. Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

31. Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Пункт 1 частини першої статті 308
1. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:
1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

34. Стаття 309
1. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
2. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

35. Спір у справі виник з приводу наявності підстав для стягнення суми банківської гарантії у розмірі 254    704,89 грн. за письмовою вимогою бенефіціара у зв`язку з порушенням принципалом умов договору підряду.

36. За змістом положень частини першої статті    1, частини другої статті    9 ЦК України, частини першої статті 14    ГК    України спеціальні норми    ГК України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами    ЦК України, які містять відповідне загальне регулювання.

37. Згідно зі    статтею 200 ГК    України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення    ЦК України.

38. Частинами першою, другою, третьою статті 563 ЦК    України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

39. Судами встановлено, що всупереч умов договору підряду №2-74 від 17.07.2017  Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» не були виконані будівельні роботи "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ГБН Г:1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 4500;0000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт моста на км 132+045 автомобільної дороги-державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк" у строк до 31.08.2018 на загальну суму 8490163,00 грн., а виконані лише частково на суму в розмірі 4 603    984,86 грн. 

40. Відповідно до    статті 610 ЦК України    порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

41. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 ЦК України).

42. Таким чином, зобов`язання вважається порушеним у випадку або повного його невиконання, або неналежного виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених договором, в тому числі умов щодо строків виконання, обсягів та видів невиконаних або частково виконаних робіт, послуг тощо. 

43. Поряд з цим, за гарантію №3255-17Г від 07.07.2017 Акціонерне товариство «РВС БАНК» зобов`язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму в межах загальної суми всієї гарантії, що складає 254    704,89 грн. протягом 5 робочих днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором, у такому випадку: невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі.

44. Тобто, банківською гарантією передбачено, що бенефіціар має право вимагати від банку виплату коштів у межах гарантованої суми, а Банк зобов`язаний такі кошти сплатити у випадку невиконання (повного або часткового) принципалом своїх зобов`язань щодо виконання підрядних робіт у повному обсязі відповідно до умов договору.

45. При цьому касаційний суд відзначає, що обов`язок гаранта здійснити гарантійну виплату на користь бенефіціара буде відсутній у разі, якщо умови основного договору були виконані принципалом у повному обсязі, хоча і з простроченням строків такого виконання. 

46. Проте, у випадку лише часткового виконання принципалом своїх зобов`язань за договором підряду №2-74 від 17.07.2017, гарант зобов`язаний здійснити виплату коштів у межах гарантованої суми на користь бенефіціара, оскільки така вимога бенефіціара про гарантійну виплату відповідає умовам гарантії. 

47. За таких обставин судові інстанції невірно застосували  статтю 610 ЦК України дійшли помилкового висновку про те, що у випадку часткового невиконання принципалом його зобов`язань за договором підряду у певний строк не наступає обов`язку виплати по гарантії, оскільки принципал продовжує здійснювати будівельні роботи. 

48. Посилання судів на судову практику Верховного Суду, а саме постанову від 20.06.2018 №904/9536/17 та від 18.10.2018 №910/21641/14, є помилковими, оскільки дані постанови були винесені за інших фактичних обставин справи, оскільки в наведених справах судами був встановлений факт виконання принципалом умов договору у повному обсязі, але з простроченням. В той час як у даній справі №910/17308/18 суди встановили, що третя особа виконала підрядні роботи за договором підряду №2-74 від 17.07.2017  лише частково на суму 4 603    984,86 грн. При цьому загальна сума договору складає 8490163,00 грн. 

49. Відмовляючи у задоволенні вимоги позивача щодо сплати грошових коштів за гарантією, відповідач у листі від 04.12.2018 №1787/18-БТ посилався на те, що принципал продовжує виконувати договір №2-74 від 17.07.2017, у зв`язку з чим підстави для сплати гарантії у банку відсутні. 

50. При цьому, касаційний суд відзначає, що можливість продовження виконання підрядних робіт за договором обумовлена чинністю такого договору та визначеним сторонами строку його дії. 
Поряд з цим, суди попередніх інстанції не дослідили наявний у матеріалах справи лист від 29.11.2018 №12-2303 щодо розірвання договору №2-74 від 17.07.2017 та не встановили чи наявний факт припинення дії договору. Водночас, можливе продовження виконання робіт в межах строку дії договору, хоча і з простроченням такого виконання, впливає на оцінку підстав для виплати гарантії.   

51. Отже, суди мали встановити також чи припинив договір підряду №2-74 від 17.07.2017 свою дію на момент відмови відповідача від здійснення гарантійної виплати
З огляду на наведене, касаційний суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права. 

52. Касаційний суд відзначає, що під час нового розгляду справи судам слід дослідити:
-  строки виконання зобов`язань за договором підряду №2-74 від 17.07.2017;
- чи припинив договір підряду №2-74 від 17.07.2017 свою дію на момент відмови відповідача від здійснення гарантійної виплати;
- чи продовжує третя особа виконувати договір №2-74 від 17.07.2017 в межах строку його дії;
- чи було звернення позивача з вимогою про гарантійну виплату передчасним з урахуванням кінцевого строку дії договору та можливістю його повного виконання підрядником у строки, зазначені у договорі підряду №2-74 від 17.07.2017, та умов гарантії.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

53. Порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального та матеріального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи, що з огляду на положення статті 300 ГПК позбавляє Верховний Суд можливості зробити висновок стосовно правильності застосування судами норм матеріального права при вирішенні спору. 

54. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Судові витрати

55.  З огляду на положення частини чотирнадцятої    статті 129 ГПК України    Касаційний господарський суд не здійснює розподіл судових витрат, оскільки під час касаційного перегляду не змінює ухвалених у справі судових рішень та не ухвалює нового рішення.

Керуючись статтями  300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 316, 317  ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 у справі 910/17308/18 скасувати. 
3.    Справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                      Т. Малашенкова
Суддя                                                                                                       І. Булгакова