Постанова                                                 
Іменем України
18 вересня 2019 року
м. Київ
 
справа № 200/1295/14-ц
 
провадження № 61-22024св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф. (суддя-доповідач), Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач - публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк»,
відповідачі: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
представник ОСОБА_2- ОСОБА_5,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року у складі колегії суддів: Демченко Е. Л.,                          Куценко Т. Р., Лаченкової О. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У січні 2014 року публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк» (далі -                                 ПАТ «Альфа-Банк») звернулось до суду з позовом до ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Позов мотивовоано тим, що 01 квітня 2008 року між банком та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого останній отримав кредит у розмірі 53 047 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 13,80 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом, з кінцевим терміном повернення - 01 квітня 2023 року.
 
01 липня 2009 року між банком та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін та доповнень № 1 до указаного кредитного договору, відповідно до умов якого банк додатково надав позичальнику 4 303,33 долари США та встановив зміну процентної ставки в залежності від періоду.
 
Зазначало, що з метою забезпечення виконання зобов'язань за указаним кредитним договором між банком та відповідачами ОСОБА_2,               ОСОБА_3 та ОСОБА_4 01 квітня 2008 року було укладено договір іпотеки з подальшими змінами та доповненнями від 01 липня 2009 року, згідно з яким останні надали в іпотеку нерухоме майно, яке належить їм на праві приватної власності. Ціна предмету іпотеки визначена сторонами у розмірі 382 700 грн.
 
Відповідач ОСОБА_2 погашення заборгованості за кредитом у встановленні договором строки не здійснював, внаслідок чого станом на 22 травня 2015 року допустив заборгованість у розмірі 29 882 921 грн, яка складається із: заборгованості за кредитом у розмірі 1 163 320 грн 09 коп.; заборгованості за процентами за користування кредитом у розмірі 1 112 556 грн 05 коп.; пені за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором у розмірі 27 607 044 грн                          86 коп.
 
За таких обставин, з урахуванням уточнених позовних вимог, ПАТ «Альфа-Банк» просило суд у рахунок погашення вказаної заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки - житлову квартиру АДРЕСА_1, розташовану у житловому будинку літ. А-9, та складається із: 1 - коридора,                             2 - кладової, 3 - ванної, 4 - туалету, 5 - кухні, 6, 7 - житлові, І - балкон, загальною площею 53,9 кв. м та жилою площею 32,8 кв. м, що знаходиться у АДРЕСА_1, шляхом проведення прилюдних торгів згідно із Законом України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна, під час проведення виконавчих дій.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня             2015 року у складі судді Яковлева Д. О. позов ПАТ «Альфа-Банк» задоволено.                     У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 01 квітня                 2008 року у розмірі 1 354 325,23 доларів США звернуто стягнення на предмет іпотеки - житлову квартиру АДРЕСА_1, що знаходиться у житловому будинку літ. А-9 та складається із: 1-коридора, 2-кладової, 3-ванної, 4-туалету, 5-кухні, 6, 7-житлові,                І-балкона, загальною площею 53,9 кв. м та жилою площею 32,8 кв. м,                                     що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та належить іпотекодавцям на підставі свідоцтва про право власності на житло, наданого виконавчим комітетом міської ради народних депутатів                         м. Дніпропетровська 04 лютого 1998 року, шляхом проведення прилюдних торгів згідно з Закону України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, встановленою на рівні не нижньому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності не підлягає виконанню протягом часу дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Додатковим рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська               від 29 червня 2016 року доповнено рішення Бабушкінського районного суду                  м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 року та зазначено у резолютивній частині указаного рішення складові заборгованості за кредитним договором у розмірі                       29 882 921 грн, з яких: 1 163 320 грн 09 коп. - заборгованість за кредитом,                        1 112 556 грн 05 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом, 27 607 044 грн 86 коп. - пеня за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором.
 
Рішення районного суду мотивовано тим, що позичальник ОСОБА_2 належним чином умов кредитного договору не виконував, у зв'язку з чим станом на 22 травня 2015 року виникла заборгованість у розмірі 29 882 921 грн, тому суд визнав за необхідне звернути стягнення на предмет іпотеки - житлову квартиру АДРЕСА_1, що знаходиться у житловому будинку літ. А-9, загальною площею 53,9 кв. м та жилою площею 32,8 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та належить іпотекодавцям на підставі свідоцтва про право власності на житло, наданого виконавчим комітетом міської Ради народних депутатів м. Дніпропетровська 04 лютого 1998 року, шляхом проведення прилюдних торгів згідно із Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, встановленою на рівні не нижньому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна, під час проведення виконавчих дій. Разом з тим, суд дійшов висновку про те, що на вказані правовідносини поширюються норми Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», а тому відповідно до вимог статті 217 ЦПК України 2004 року рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає виконанню протягом часу дії вищезазначеного Закону України.
 
Короткий зміст рішення апеляційного суду
 
Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 року та додаткове рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року скасовано. Позов ПАТ «Альфа-Банк» задоволено частково. У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 01 квітня 2008 року у загальному розмірі 3 475 876 грн, яка складається із: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 1 163 320 грн 09 коп., заборгованості за процентами у розмірі 1 112 556 грн 05 коп., пені у розмірі 1 200 000 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки - житлову квартиру АДРЕСА_1, розташовану у житловому будинку літ. А-9, та складається із:                       1-коридора, 2-кладової, 3-ванної, 4-туалету, 5-кухні, 6, 7-житлові, І-балкона, загальною площею 53,9 кв. м та жилою площею 32,8 кв. м, що знаходиться                             у АДРЕСА_1, шляхом проведення прилюдних торгів згідно із Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, встановленою іпотечним договором від 01 квітня 2008 року у розмірі                   382 700 грн.
У порядку статті 217 ЦПК України 2004 року відстрочено виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки на період дії мораторію, встановленого Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що відповідно до наданого банком розрахунку заборгованості встановлено, що станом на 22 травня 2015 року позичальником допущена заборгованість у розмірі 29 882 921 грн, яка складається із: заборгованості за кредитом у розмірі 1 163 320 грн 09 коп.; заборгованості за процентами за користування кредитом у розмірі 1 112 556 грн 05 коп.; пені за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором у розмірі                   27 607 044 грн 86 коп. При цьому пеня за несвоєчасність виконання зобов'язань за указаним кредитним договором становить 27 607 044 грн 86 коп., тобто розмір неустойки значно перевищує розмір збитків, який складається із заборгованості за тілом кредиту у розмірі 1 163 320 грн 09 коп. та заборгованості за процентами за користування кредитом у розмірі 1 112 556 грн 05 коп., тому апеляційний суд дійшов висновку, що нарахований банком станом на 22 травня 2015 року розмір пені повинен бути зменшений до достатнього та необхідного розміру -                             1 200 000 грн. Таким чином, у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 01 квітня 2008 року у загальному розмірі 3 475 876 грн, яка складається із: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 1 163 320 грн 09 коп., заборгованості за процентами у розмірі 1 112 556 грн 05 коп., пені у розмірі                 1 200 000 грн, звернуто стягнення на предмет іпотеки. Крім того, суд зазначав, що на час ухвалення рішення продовжує дію Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», тому виконання рішення суду у порядку статті 217 ЦПК України 2004 року необхідно відстрочити на період дії мораторію, встановленого зазначеним Законом.
 
Щодо переривання перебігу позовної давності судом апеляційної інстанції зроблено висновки про те, що погашення кредитної заборгованості здійснювалося нерегулярно, у зв'язку з чим 02 лютого 2010 року банком було надіслано вимогу про усунення порушень. 13 квітня 2010 року постійно діючим третейським судом при Всеукраїнській громадській організації «Всеукраїнський фінансовий союз» було ухвалене рішення про стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_2 Наявність невиконаного боржником рішення третейського суду не перешкоджає зверненню стягнення на предмет іпотеки і не є подвійним стягненням заборгованості з боржника, при цьому вказані дії банку свідчать про переривання позовної давності. 08 лютого 2013 року (у межах позовної давності) нотаріусом було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на заставне майно, який було скасовано рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2013 року. Тобто позивач звернувся до суду з позовом 22 січня            2014 року у межах позовної давності, оскільки звертався до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, однак останній за рішенням суду визнаний недійсним. Згідно зі статтею 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим законом. Отже, слід виходити з того, що звернення стягнення на рухоме майно повинне здійснюватися на підставі виконавчого напису якщо це передбачено сторонами в договорі. Пунктом 6.2 іпотечного договору від 01 квітня 2008 року визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове урегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься у пункту 6.3 цього договору.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
 
У касаційній скарзі, поданій у лютому 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_2, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права й порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду в частині задоволених позовних вимог ПАТ «Альфа-Банк» та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову банку у повному обсязі.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим й таким, що ухвалено з неправильним застосуванням норм чинного законодавства. Посилався на те, що висновок апеляційного суду про те, що банк звернувся до суду в межах позовної давності є безпідставним, оскільки він суперечить встановленим у статті 264 ЦК України підставам для переривання такого строку, перелік яких є вичерпним. Звернення до третейського суду та нотаріуса здійснювалося кредитором, а отже такі дії однозначно не можна прирівнювати до дій боржника, які свідчать про визнання ним боргу.Стаття 264 ЦК України передбачає звернення саме до суду, а не до іншого органу і тим більше не до нотаріуса.Виконавчий напис нотаріуса визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з незаконним його вчиненням, тому він взагалі не створює правових наслідків та не може бути підставою для переривання позовної давності.Крім того, положення статті 264 ЦК України, як підставу переривання позовної давності, не включає пред'явлення позову до третейського суду.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 березня 2017 року було відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано з Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська вищезазначену цивільну справу.
 
Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
У травні 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
У червні 2019 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано судді-доповідачу.
 
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 серпня                2019 року справу за позовом ПАТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки призначено до розгляду.
 
Відзив на касаційну скаргу учасники справи до суду не подали.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції
 
01 квітня 2008 року між закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (далі - ЗАТ «Альфа-Банк»), правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», та відповідачем ОСОБА_2 було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого банк надав, а ОСОБА_2 отримав кредитні кошти у розмірі 53 047 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 13,80 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом, з кінцевим терміном повернення - 01 квітня 2023 року.
 
01 липня 2009 року між банком та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін та доповнень № 1 до указаного кредитного договору, відповідно до умов якого банк додатково надав позичальнику 4 303,33 долари США та встановив зміну процентної ставки в залежності від періоду сплати.
 
01 квітня 2008 року з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між банком та відповідачами ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір іпотеки з подальшими змінами та доповненнями від 01 липня 2009 року, згідно з яким останні надали в іпотеку нерухоме майно, яке належить їм на праві приватної власності, а саме - житлову квартиру АДРЕСА_1, розташовану в житловому будинку літ. А-9, яка складається з:                      1 - коридору, 2 - кладової, 3 - ванної, 4 - туалету, 5 - кухні, 6, 7 - житлові,                       І - балкона, загальною площею 53,9 кв. м та жилою площею 32,8 кв. м, що знаходиться у АДРЕСА_1.
 
Ціна предмету іпотеки визначена сторонами у розмірі 382 700 грн.
 
26 грудня 2013 року на адресу відповідачів банком надіслано повідомлення про усунення порушень та вимога про добровільне виселення.
 
Відповідачами указана вимога була отримана 05 січня 2014 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
 
У зв'язку з невиконанням ОСОБА_2 умов указаного кредитного договору станом на 22 травня 2015 року допущено заборгованість у розмірі 29 882 921 грн, яка складається із: заборгованості за кредитом у розмірі 1 163 320 грн 09 коп.; заборгованості за процентами за користування кредитом у розмірі 1 112 556 грн 05 коп.; пені за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором у розмірі     27 607 044 грн 86 коп.
 
2.    Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону рішення апеляційного суду не відповідає.
 
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
 
Згідно із статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
Відповідно до статей 525, 526, 530 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, при чому зобов'язання має виконуватися належним чином і у встановлений строк відповідно до умов договору.
 
Згідно з частиною першою статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
 
Відповідно до статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
 
Згідно з частинами першою, другою статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.
 
Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (стаття 1 Закону України «Про іпотеку»).
 
За змістом частини п'ятої статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
 
Іпотечним договором, укладеним між банком та відповідачами визначено, що у випадку порушення кредитного договору позичальником або цього договору іпотекодавцем іпотекодержатель направляє іпотекодавцю і позичальнику письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі почати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.
 
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору.
 
Статтею 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
 
Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.
 
Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.
 
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Пунктом 9 постанови пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року № 5 роз'яснено, що право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК України, статті 3,                4 ЦПК України 2004 року).
 
Відповідно до частини шостої статті 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.
 
Пунктом 41 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року № 5 роз'яснено, що при вирішенні спору про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має дати оцінку співмірності суми заборгованості за кредитом та вартості іпотечного майна, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.
 
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
 
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
 
Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після 

переривання перебіг позовної давності починається заново (частини перша, друга, третя статті 264 ЦК України).
 
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
 
За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).
 
За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку (частина п'ята статті 261 ЦК України).
 
Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в статтях 252 - 255 ЦК України.
 
При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).
 
За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
 
Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, у порушення вимог статей 212-215, 303, 315 ЦПК України 2004 року на зазначені норми матеріального права уваги не звернув, не дослідив та не надав належної правової оцінки зібраним у справі доказам, не встановив фактичних обставин справи, від яких залежить правильне вирішення справи, зокрема, не перевірив доводів заявника про те, що на день звернення іпотекодержателя до суду з вказаним позовом трирічна позовна давність для пред'явлення вимоги про звернення стягнення на заставлене майно за іпотечним договором вже сплинула. Не взяв до уваги те, що звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса до визначених статтею 264 ЦК України підстав переривання позовної давності не належить. Виконавчий напис нотаріусу, визнаний судом таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з незаконним його вчиненням, взагалі не створює правових наслідків, крім пов'язаних з його недійсністю, відповідно не може бути підставою для переривання позовної давності.
 
Як встановлено судом, 08 лютого 2013 року нотаріусом було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, який було скасовано рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня           2013 року, а, отже, відсутні підстави посилатися на вчинення такого напису.
 
Крім того, судом апеляційної інстанції не було взято до уваги те, що з дня прийняття рішення третейським судом (13 квітня 2010 року) до дня пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки (22 січня 2014 року) сплинуло більше трьох років.
 
Норма частини другої статті 264 ЦК України визначає підставою для переривання перебігу позовної давності пред'явлення позову до одного із кількох боржників. Дія норми в цій частині розповсюджується на випадки субсидіарної відповідальності осіб та на випадки, у яких виконання певного зобов'язання покладено одночасно на декількох осіб (стаття 619 ЦК України). Солідарна відповідальність боржника та майнового поручителя нормами Цивільного кодексу не передбачена. Лише солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі (частина друга статті 543 ЦК України).
 
Таким чином, апеляційний суд, ухвалюючи оскаржуване рішення, дійшов помилково висновку про переривання позовної давності шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
У пункті 3 частини першої статті 611 ЦК України зазначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
 
Відповідно до частини другої статті 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.
 
Стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.
 
Разом з тим спеціальна позовна давність застосовується за умови подання стороною у спорі відповідної заяви, зробленої до винесення судом рішення.
 
Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду України:                  від 25 травня 2016 року у справі № 6-1138цс15; від 03 вересня 2014 року у справі № 6-100цс14, відповідно до якого за правилами пункту 1 частини другої                       статті 258 ЦК України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання не може перевищувати одного року. Виходячи з правової природи пені, яка нараховується за кожен день прострочення, право на позов про стягнення пені за кожен окремий день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність за позовом про стягнення пені відповідно до статті 253 ЦК України обчислюється по кожному дню, за який нараховується пеня, окремо, починаючи з дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.
 
Апеляційний суд не перевірив доводів заявника про те, що у суді першої інстанції він звертався до суду із заявою про застосування судом наслідків спливу позовної давності до усіх вимог банку, тобто і до вимог про стягнення пені.
 
Суд апеляційної інстанції не врахував наведених вище норм матеріального права та правових висновків Верховного Суду України та не перевірив, чи не перевищує зменшений судом розрахунок заборгованості по пені у розмірі 1 200 000 грн, розміру боргу по пені за один рік.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
 
Відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості досліджувати докази, з'ясовувати обставини справи, необхідні для прийняття рішення, перешкоджає ухваленню нового судового рішення, а тому справа підлягає передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
 
За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам                      статті 263 ЦПК України та прийнята з порушення норм процесуального права, що в силу пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України є підставою для її скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                                           О. М. Осіян
                                                                                                                        
                                                                                                                        Н.Ю. Сакара
 
С. Ф. Хопта
 
В. В. Шипович