ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
5 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 344/11299/15-к
провадження № 51-1009км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                                                                                                                                                                                              
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 
захисника                                                      ОСОБА_6    
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою  прокурора на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Івано-Франківського міського суду від 09.10.2013 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, звільненого 09.04.2014 за відбуттям строку покарання,
виправданого за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області                      ОСОБА_7  виправдано за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 1 ч. 1                                 ст. 373 КПК за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Як встановив суд, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин, повторно, вчиненому за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , досудовим розслідуванням було висунуто обвинувачення у тому, що він, будучи неодноразово судимим та маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за невстановлених обставин, повторно, незаконно придбав порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав при собі з метою збуту. У подальшому, 25.06.2015, у період часу з 15.00 год до 16 год 20 хв на вул. Північний Бульвар, 1 у                 м. Івано-Франківську, ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 100 гривень психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, вагою 0,0172 грама.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 307 КК, при цьому допустив вибіркову оцінку доказів, не навів достатніх та переконливих мотивів, чому він відхиляє докази, зібрані стороною обвинувачення. Прокурор зазначає про незаконність складу суду апеляційної інстанції, аргументуючи вказані доводи тим, що колегією суддів безпідставно не було задоволено самовідвід судді                        ОСОБА_9 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні касаційного суду підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити у повному обсязі.
Захисник ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_7 без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, думку захисника, перевіривши матеріали цього провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно дозмісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Як встановила колегія суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд в цілому дотримався зазначених вимог закону.
За змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Так, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що суд прийшов до переконання, що усі докази, отримані у даному кримінальному провадженні за результатами проведення НСРД - оперативної закупівлі у ОСОБА_7 на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 (в тому числі протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 – проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі), а також отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 та від 21.05.2015 є недопустимими доказами, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2                            ст. 307 КК, стороною обвинувачення не доведене.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК  обов`язок доказування покладено на прокурора.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Оперативна закупка згідно з п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину. 
Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК встановлено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.
Колегія суддів, проаналізувавши зміст виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив, що згідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини, надано слідчому ОСОБА_10 , а не старшому оперуповноваженому ВБНОН УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_11 , який фактично проводив ці негласні слідчі (розшукові) дії.  Будь-яких доручень працівнику оперативного підрозділу на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій у даному провадженні слідчим надано не було.
Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що контроль за вчиненням злочину, всупереч положенням                                    ч. 6 ст. 246 КПК, було проведено не уповноваженою на такі процесуальні дії особою, що є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими. 

 
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими. 
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 юридичної чинності ще на початковій стадії. 
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини  викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.      
Саме сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 85, 86, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз указаних доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме те, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, колегія суддів також визнає неприйнятними. 
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Під час розгляду кримінального провадження наведених законодавчих вимог порушено не було.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що в ході судового розгляду сторона захисту неодноразово використовувала інститут відводу, шляхом подання заяв про відвід складу суду (судді, прокурору). Зі змісту судових рішень, постановлених за наслідками розгляду відповідних заяв сторони захисту, вбачається, що вони розглянуті із дотриманням вимог статей 75, 77, 81 КПК, наведені у них твердження захисника перевірено належним чином та, з огляду на відсутність обставин, які б виключали участь судді чи прокурора в кримінальному провадженні, суд обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. 
Крім того, під час касаційного розгляду захисник  ОСОБА_6 пояснив суду, що хоча він й неодноразово подавав заяви про відвід суддям та прокурору, втім вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 винесена законним складом суду.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що належним чином та відповідно до вимог кримінального процесуального закону було розглянуто й обґрунтовано відмовлено у задоволенні заявлених в судовому засіданні апеляційної інстанції самовідводів судді ОСОБА_9 .
При цьому, твердження судді ОСОБА_9 про його ймовірну упередженість ґрунтувались виключно на поясненнях захисника ОСОБА_6 , який, у свою чергу,  під час касаційного розгляду пояснив, що у дійсності він не мав обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді. 
Як вбачається зі змісту ухвал Івано-Франківського апеляційного суду від 03 та                        04 грудня 2018 року, колегія суддів не встановила даних, які б свідчили про упередженість судді ОСОБА_9 та правильно відмовила у задоволенні заяв про самовідвід. 
Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що самовідвід судді ОСОБА_9 був заявлений, фактично, з метою самоусунутись від розгляду вказаного кримінального провадження, а доводи судді про його упередженість є надуманими та  безпідставними. 
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора щодо незаконності складу суду є неприйнятними, а об`єктивні критерії, які б дозволили поставити під сумнів законність складу апеляційного суду та викликали б сумніви у його безсторонності,  відсутні. 
Не є прийнятними і доводи прокурора про те, що апеляційним судом порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема положень ст. 419 КПК.
Так, згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При ухваленні судового рішення щодо  ОСОБА_7 апеляційний суд цих вимог закону дотримався.
Посилання прокурора на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК колегія суддів вважає безпідставними. 
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК , переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них достатньо переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. З наведеними у ній висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів касаційного суду. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів касаційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень або ставили б  під сумнів законність і обґрунтованість їх, колегія суддів не вбачає,  а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
постановив:
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо                        ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу  прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                             ОСОБА_3