ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 539/546/18
провадження № 51-3726км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному  до   Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170240001185 від 11 серпня 2017 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 січня 2017 року за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання із застосуванням частини 1 статті 70 цього Кодексу у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, ухвалою цього суду звільненого від призначеного покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 засуджено за те, що він за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,1007 г,  який надалі зберігав при собі та 15 серпня 2017 року о 08 год, перебуваючи у дитячому парку імені О. Донченка у м. Лубнах, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув ОСОБА_8 за 100 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,153 г,  який надалі зберігав при собі та 07 грудня 2017 року о 14 год 59 хв під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув ОСОБА_8 за 160 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою 0,022 г,  який надалі зберігав при собі з метою збуту. 11 січня 2018 року в ході огляду особистих речей ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вищезазначений наркотичний засіб.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2019 року вирок місцевого суду змінив, виключив з обсягу обвинувачення ОСОБА_6 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 11 січня 2018 року, з мотивувальної частини вироку – посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 лютого 2018 року у виді аудіо- та відеоконтролю особи, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26 лютого 2018 року та матеріальні носії зі звукозаписом телефонних розмов, відеозапис проведення оперативної закупки від 07 грудня 2017 року. Крім того, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання – вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Пом`якшено призначене ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК покарання до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень
У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що в діях правоохоронних органів міститься провокація, а тому докази, покладені в основу обвинувачення її підзахисного є недопустимими. Зокрема, захисник вказує, що епізоди злочинних дій від 15 серпня та 07 грудня 2017 року вчинено за участю однієї і тієї ж наркозалежної особи – «закупного» ОСОБА_8 , який наполягав на купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 . 
Крім того, на думку скаржника, інших доказів, аніж показання свідка ОСОБА_8 , на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення матеріали кримінального провадження не містять, не посилаються на них і суди у своїх рішеннях. 
Ухвала апеляційного суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не відповідає.
У поданих на адресу суду запереченнях прокурор просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника, а судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни. Стверджує, що апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту, зокрема, щодо провокації правоохоронних органів на вчинення кримінального правопорушення, та обґрунтовано дійшов висновку про її відсутність. Підстав вважати судові рішення незаконними та невмотивованими немає.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника.
Засуджений просить касаційну скаргу його захисника задовольнити, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. При цьому захисник ОСОБА_7 у поданій касаційній скарзі висловила своє небажання брати участь у судовому розгляді.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«2.  Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…
4.  Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Відповідно до стандарту доведення поза розумним сумнівом сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Так, поза увагою апеляційного суду залишилися твердження сторони захисту про недостатність доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року.
Обвинувачення за вищезазначеним епізодом суд обґрунтував заявою ОСОБА_8 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого (аркуш справи 42 том 1),  протоколом огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року (аркуш справи 43 – 45 том 1), та висновком експерта від 21 серпня 2018 року № 2472 (аркуш справи 52-54 том 1).
Також суди посилаються на показання свідка ОСОБА_9 , понятої під час огляду наркотичного засобу, та свідка ОСОБА_8 , який у судовому засіданні пояснив, що у серпні 2017 року йому на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_6 та пообіцяв знайти йому роботу. Зустрівшись із засудженим, він був свідком неодноразової передачі наркотичного засобу, який ОСОБА_6 збував у шприці, близько шести особам. Через деякий час засуджений запропонував свідку спробувати наркотичний засіб, і він погодився, обмінявши його на 100 грн. Однак по дорозі додому, обмірковуючи, чи варто йому вживати наркотичний засіб, вирішив видати його працівникам поліції.
Разом з тим, вищенаведені докази у їх сукупності не  є достатніми для визнання винуватості ОСОБА_6 за епізодом незаконних дій від 15 серпня 2017 року, оскільки заява ОСОБА_8 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу, протокол огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року, висновок експерта від 21 серпня 2018 року № 2472 та показання свідка ОСОБА_9 свідчать лише про факт добровільної видачі особливо небезпечного наркотичного засобу та фізико-хімічні властивості цього засобу. 
Не перевірив суд і того чи є об`єктивними показання свідка ОСОБА_8 , враховуючи, що ці показання є єдиним прямим доказом вини засудженого за епізодом від 15 серпня 2017 року, та не з`ясував чи не мав він підстав обмовляти засудженого, або будь-яких інших прихованих мотивів доносити на нього. Лише за умови встановлення достатньої достовірності цього доказу, покладення його в основу обвинувачення з урахуванням його важливості для справи буде обґрунтованим.
Крім того, належним чином не перевірив апеляційний суд тверджень сторони захисту щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації.
Так, згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06). 
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання – не обмежуються суто пасивними спостереженнями  протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01). 
Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01), вчинення дій, спрямованих на виклик у особи співчуття, симулюючи симптоми наркотичного голоду (пункт 11, 49 рішення у справі «Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, заява № 53203/99).
Всупереч вищевикладеному, апеляційний суд у повній мірі не перевірив тверджень засудженого ОСОБА_6 , висловлених ним у судовому засіданні, що ініціатором зустрічі між ним та ОСОБА_8 був останній, який протягом тривалого періоду часу неодноразово наполягав на зустрічі з метою придбання наркотичного засобу, який, зі слів «закупного», був йому, як наркозалежній особі, вкрай потрібен.
З огляду на викладене, апеляційний суд належним чином не вирішив питання допустимості та достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, про що наголошувалося у апеляційних скаргах сторони захисту, що дає підстави Суду дійти висновку про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК. 
Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту, дати їм належну оцінку із зазначенням мотивів прийнятого рішення.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК). Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину, засудженому слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.  
Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. Європейський суд з прав людини у рішенні «Руслан Яковенко проти України» (яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, заява № 5425/11) зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.
Після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина ОСОБА_6 та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити положенням статті 5 Конвенції.
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно  ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 –задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів по 18 січня 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3