Постанова                                                   
Іменем України
19 листопада 2019року
м. Київ
справа № 748/2799/17
провадження № 51-1059км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 6 лютого 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12017270270000736, за обвинуваченням     
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                 та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 185 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати і вирішено питання щодо речових доказів.
 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
11 липня 2017 року близько 20:00 ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля              будинку АДРЕСА_2 , шляхом зняття віконного скла проник до вказаного будинку, звідки викрав матеріальні цінності, належні потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1933 грн.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд 6 лютого 2019 року постановив новий вирок, яким скасував попередній у частині призначеного покарання. 
ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк  відбуття покарання визначено обчислювати з 10 січня 2019 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, при цьому вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи свою позицію порушенням його права на захист.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону не забезпечив його захисником у порядку статті 49 КПК, чим обмежив його право на захист.
Крім того, засуджений, вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно не застосував статтю 69 КК при призначенні покарання та не врахував таку пом’якшуючу покарання обставину, як добровільне відшкодування шкоди.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу засудженого, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, доведеність винуватості та кваліфікація його дій за пред`явленим обвинуваченням у його касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються.
Натомість під час перевірки судових рішень не встановлено обставин, які були б підставами для сумніву в законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості засудженого і кваліфікації його дій.
Доводи засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині належного забезпечення його захисником Суд визнає  неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з пунктом 4 частини 2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Зі змісту статті 52 КПК убачається, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності; щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи; щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення; у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.
При цьому суд за наявності клопотання підозрюваного, обвинуваченого про залучення захисника зобов`язаний забезпечити його участь у кримінальному провадженні, відповідно до статті 49 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК. Такий злочин не відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, при цьому під час перевірки матеріалів провадження Суд не вбачав підстав, які б відповідно до вимог статті 52 КПК вказували на обов`язкову участь захисника у вказаному кримінальному провадженні.
Тим часом, засуджений у своїй касаційній скарзі вказує, що порушення його права на захист обумовлено відмовою суду в задоволенні клопотання про надання йому захисника під час апеляційного розгляду.
Однак матеріали кримінального провадження не містять такого письмового клопотання, а під час прослуховування звукозапису судового засідання від 6 лютого 2019 року, встановлено, що засуджений не заявляв клопотання про залучення захисника, таким чином, Судом не встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону, які б істотно вплинули на прийняте рішення.
При цьому, під час судового засідання у суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 було роз`яснено всі права, надано право заявляти клопотання, висловлювати думку щодо поданої апеляційної скарги прокурора.
Тобто суд апеляційної інстанції, дотримуючись норм процесуального закону, належним чином провів апеляційний розгляд, після чого надав винному право виступити в дебатах і висловити свою думку в останньому слові. На жодному етапі апеляційного розгляду ОСОБА_6 не заявив клопотання про залучення захисника у судовому засіданні, як і не вказував про порушення його права під час судового розгляду.
До того ж, у матеріалах кримінального провадження є заява засудженого               (а.п. 134), зі змісту якої убачається, що ОСОБА_6 відмовився від отримання правової допомоги.
З огляду на наведене доводи засудженого у касаційній скарзі щодо його порушеного права на захист не знайшли підтвердження під час перевірки матеріалів провадження, а тому його доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду є неспроможними.
Крім того, необґрунтованими є доводи, зазначені у касаційній скарзі засудженого щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Так, суд першої інстанції, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, послався на відсутність обтяжуючих покарання обставин, пом`якшуючі покарання обставини, до яких відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди, урахував особу винного і призначив покарання із застосуванням статті 69 КК у виді арешту на строк 4 місяці.
Суд апеляційної інстанції розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, вважав таке покарання занадто м`яким. При цьому зважив на те, що місцевий суд не повною мірою взяв до уваги особу винного, який вчинив новий корисний злочин у період незнятої та непогашеної судимості, раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі та на шлях виправлення не став, а продовжив вчиняти кoрисливі злочини.
Також апеляційний суд зважив на відсутність негативних характеристик та обставин, які обтяжують покарання, послався на обставини, які пом’якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та на висновок органів пробації і дійшов висновку, що відсутні підстави для застосування статті 69 КК, а покарання у виді арешту не буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тобто суд апеляційної інстанції, повторно дослідивши дані про особу засудженого дійшов висновку про необхідність призначення більш суворого покарання, з яким також погоджується і колегія суддів.
Доводи засудженого про неврахування такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування шкоди, Суд вважає правильним, оскільки добровільне відшкодування шкоди є відшкодуванням шкоди потерпілим без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством, при цьому особа вчиняє певні дії, спрямовані на таке відшкодування (компенсацію), що надалі враховує суд, як пом`якшуючу обставину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, шкоду потерпілому відшкодовано, однак таке відшкодування відбулося внаслідок дій органів досудового розслідування, а тому суд правильно дійшов висновку про неврахування такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне її відшкодування завданої шкоди.
Таким чином, суд апеляційної інстанції правильно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид і визначений судом строк (4 роки) буде достатнім та співмірним з вчиненим кримінальним правопорушенням і сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Суд установив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, без порушень вимог кримінального процесуального закону, на які покликається засуджений, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.
У зв`язку із цим касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд
ухвалив:
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 6 лютого 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3