Постанова
Іменем України
 
15 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 496/1215/18
провадження № 51-1124ск19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до   Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060320000073, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яськи Біляївського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що на час вчинення злочину судимості немав, 
у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 155 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 03 грудня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Біляївського районного суду Одеської області від 24 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 155 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 серпня 2015 року приблизно о 01:00, перебуваючи у приміщенні свого будинку АДРЕСА_1 , запропонував малолітній ОСОБА_7 , 2003 року народження, залишитись переночувати у нього. ОСОБА_6 дочекався, коли остання ляже спати і, реалізуючи свій намір на   задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є  малолітньою та досягла лише 12 років, з мовчазної згоди останньої вступив із нею в статевий зв`язок.
У результаті розгляду кримінального провадження Апеляційний суд Одеської області частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від 24 липня 2018 року в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким ОСОБА_6 визнав вважати засудженим за ч. 1 ст. 155 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 24 липня 2018 року, більш суворим, призначеним за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17 червня 2016 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування цього призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги частин 1 та 4 ст. 70, ст. 75 КК України, двічі звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням: спочатку – від призначеного за ч. 1 ст. 155 КК України, а потім – від призначеного остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор вважав, що доводи в касаційній скарзі є обґрунтованими, а тому просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, то колегія суддів з урахуванням правового висновку, який міститься у рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (провадження № 51-2631км19), дійшла нижченаведеного висновку.
Статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне й додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 цієї статті встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Саме тому суд при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, за яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно з положеннями ст. 75 згаданого Кодексу, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком з урахуванням усіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 КК України).
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 цього Кодексу.
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75–78 КК України не передбачено повного або часткового складання, поглинення іспитового строку. Зазначені у ст. 70 цього Кодексу, правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Із матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин 04 серпня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Біляївського районного суду Одеської області від 17 червня 2016 року, яким щодо нього було застосовано звільнення від покарання з іспитовим строком.
Однак суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не врахував вищевказаних положень кримінального закону та в результаті судового провадження ухвалив свій вирок, яким двічі звільнив  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням: спочатку – від призначеного за ч. 1 ст. 155 КК України, а потім – від призначеного остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, що, на переконання колегії суддів касаційного суду, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора —задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                                      ОСОБА_3