Постанова
Іменем України 
24 вересня 2019 року 
м. Київ
справа № 506/28/17
провадження № 51-10443км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                                          
(у режимі відеоконференції)                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160350000014, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених пунктами 1, 2, 5 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені 
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 119, ст. 128 КК, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 119 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, за ст. 128 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк  відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 22 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком  суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 січня 2017 року близько 22:30 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у власному домоволодінні АДРЕСА_1 , в ході сварки на ґрунті ревнощів та особистих неприязних відносин зі своєю дружиною ОСОБА_8 , діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, не усвідомлюючи можливості настання тяжких наслідків у виді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та смерті іншим особам, хоча повинен був і міг їх передбачити, заніс у будинок пластикову каністру об`ємом 5 л, в якій містилося близько трьох літрів бензину із мастилом, і розлив його у спальній кімнаті будинку, опалення в якому здійснювалося твердопаливною пічкою. Надалі  ОСОБА_7 дістав коробку сірників та пригрозив дружині спалити будинок, однак, побачивши, що ОСОБА_8  йому не вірить, поставив сірники до кишені та вийшов із будинку, не передбачаючи, що розлитий ним бензин може спалахнути і призвести до пожежі в будинку, хоча повинен і міг це передбачити. Унаслідок займання парів бензину почалася пожежа в приміщені вказаного будинку, у результаті якої: 
– малолітній ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді опіків полум`ям 2-го та 3-го ступеня близько 73 % поверхні тіла (голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок), від яких останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в лікарні;
– дружина ОСОБА_8 отримала тяжкі тілесні ушкодження у вигляді опіків полум`ям 3-го ступеня близько 60% поверхні тіла, від яких потерпіла ІНФОРМАЦІЯ_2 померла в лікарні;
– малолітня ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді опіків полум`ям 2-А, 2-Б ступеня 40 % поверхні тіла, 3-го ступеня7 % поверхні тіла (верхніх та нижніх кінцівок, обличчя, тулубу), опік верхніх дихальних шляхів, опіковий шок тяжкого ступеня, які відносяться до категорії тяжких за критерієм небезпеки для життя.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 19 вересня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив у частині застосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) та зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 19 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції  у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Аргументуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суди обох інстанцій залишили поза увагою наявність у діях  ОСОБА_7 непрямого умислу на вбивство та заподіяння тяжких тілесних  ушкоджень потерпілим, про що свідчить те, що засуджений умисно взяв каністру з бензином, який умисно розлив по підлозі кімнати, передбачаючи, що від його дій може статися пожежа, яка і почалась у спальній кімнаті біля котла, при цьому він свідомо допускав настання суспільно небезпечних наслідків, хоча, як стверджував  ОСОБА_7 , не бажав, щоб вони настали. Тому, на думку скаржника, місцевий суд необґрунтовано перекваліфікував суспільно небезпечне діяння засудженого з пунктів 1, 2, 5 ч. 2  ст. 115 КК на ч. 2 ст. 119 КК та з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК,  що потягло за собою невиправдану м`якість покарання.  Стверджує, що місцевий суд при призначенні покарання  ОСОБА_7 безпідставно визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки засуджений  вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 119, ст. 128 КК визнав частково. Крім того, вказує на те, що цей суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 124, ч. 4 ст.  374 КПК стягнув із  ОСОБА_7 18598,60 грн на користь держави у рахунок відшкодування судових витрат у розмірі вартості експертизи замість процесуальних витрат. При цьому прокурор вважає, що апеляційний суд,при перегляді вироку належним чином не перевірив доводи у його  апеляційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій засудженого, не виправив допущених судом першої інстанції порушень, а тому постановлена ухвала є незаконною та підлягає скасуванню.
На касаційну скаргу захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_6 подали заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просили залишити її без задоволення, а судові рішення –без змін.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор частково підтримала доводи, наведені в касаційнійскарзі сторони обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_7 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції,  та його захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення.
Зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що він, окрім іншого,  посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірки цих обставин  відповідно до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про  неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 119, ст. 128 КК та про необхідність кваліфікації його дій  за пунктами 1, 2, 5 ч. 2  ст. 115 КК, ч. 1 ст. 121 КК, то вони є необґрунтованими.
Так, диспозицією ст. 115 КК передбачено кримінальну відповідальність за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК наявність вини у формі непрямого умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
На відміну від згаданого злочину вбивство через необережність (ст. 119 КК), як і необережне тяжке тілесне ушкодження за суб`єктивною стороною, проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (ст. 25 КК). Зокрема, необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.
Отже, розмежування умисного вбивства (ст. 115 КК) і вбивства, вчиненого через необережність (ч. 1 ст. 119 КК), здійснюється за суб`єктивною стороною цього злочину, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.
Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 119, ст. 128 КК є належним чином умотивованими, та підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, яким було надано належну правову оцінку.
Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі аналізу: 
- показань засудженого ОСОБА_7 про те, що між ним та його дружиною виник конфлікт, у ході якого він з метою налякати її розлив бензин із мастилом на підлогу, при цьому дістав коробку із сірниками і зазначив, що спалить будинок; посперечавшись з  ОСОБА_8 ще 10 хв,  вийшов на подвір`я будинку,  а через 20 хв  почув хлопок і побачив задимленість в ньому, при цьому зазначив, що котел у будинку не горів, і він усвідомлював, що якщо не підпалить його, то пожежі не буде;  показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 прибіг до них додому та попросив, щоб вони викликали пожежних та швидку допомогу;  показань ОСОБА_14 про те, що бачив, як після початку пожежі його син виносив із будинку дітей.
– фактичних даних, які містяться у  протоколах огляду  місця події від 14 січня 2017 року, огляду речей від 14 січня 2017 року, слідчого експерименту від 13 травня 2017 року за участю ОСОБА_7 , освідування особи від 14 січня 2017 року, а також у висновках судово-медичних експертиз від 1 березня 2017 року № 242/2, від 3 березня 2017 року № 270/2., від 10 квітня 2017 року № 17, зміст яких детально відображено у вироку.
При цьому суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.  2 ст. 119, ст. 128 КК, зазначив про відсутність в діях засудженого (які полягали в розливанні в кімнаті бензину) непрямого умислу на вчинення вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, оскільки він не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та не передбачав його суспільно небезпечних наслідків.
Також на підтвердження своїх висновків суд послався на поведінку ОСОБА_7 у момент вчинення злочинів (під час пожежі забіг у будинок  з метою допомогти потерпілим, виніс з нього одну дитину, надалі покликав на допомогу сусідів, яких попросив викликати швидку допомогу та пожежних, після чого разом зі свідком винесли з будинку ще одну дитину та дружину). 
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 вини у формі необережності, зокрема у вигляді злочинної недбалості, з тих мотивів, що засуджений повинен був і міг передбачити, що розлиття на підлогу суміші бензину та мастила може стати причиною виникнення пожежі,  в результаті якої може бути завдано шкоди особам, які перебувають у кімнаті.
Суд погоджується з такою позицією місцевого суду, оскільки вона узгоджується з усталеною судовою практикою, узагальненою, в тому числі, у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»: у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК або ст.128 КК.
За вказаних обставин, доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що засуджений, позбавляючи життя та завдаючи тяжких тілесних ушкоджень потерпілим, діяв із непрямим умислом і вчинив злочини, передбачені за пунктами 1, 2, 5 ч. 2  ст. 115 КК, ч. 1 ст. 121 КК, є неспроможними.
У подальшому апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, за клопотанням прокурора частково дослідив докази, належно проаналізував доводи, наведені в апеляційних скаргах сторін захисту (в частині необґрунтованого засудження  ОСОБА_7 ) та обвинувачення (в частині неправильної кваліфікації дій засудженого), і дав на них повну та вичерпну відповідь.
Зокрема, спростовуючи доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_7 з пунктів 1, 2, 5 ч. 2  ст. 115 КК на ч. 2 ст. 119 КК, а з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що сторона обвинувачення не довела наявності мотиву та мети  вчинення ОСОБА_7 з непрямим умислом правопорушення, внаслідок якого загинув малолітній син ОСОБА_9 та отримала тяжкі тілесні ушкодження малолітня донька ОСОБА_10 . Разом із тим, суд також вказав на те, що поведінка ОСОБА_7 після виникнення пожежі, а також показання свідків події, дані у відповідних протоколах слідчих дій, свідчать про те, що умислом  не охоплювалося позбавлення життя та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а тому в його діях наявна необережна форми вини у вигляді злочинної недбалості.
Врахуючи викладене і беручи до уваги те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 непрямого умислу на вбивство та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим, Верховний Суд вважає, що суди обох інстанцій правильно кваліфікували його діяння за ч.  2 ст. 119, ст. 128 КК. 
Також не є слушними і доводи у касаційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про його особу через м`якість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який характеризується позитивно, не працює,  раніше не судимий,  а також думку потерпілого про необхідність призначення менш суворого покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання (щире каяття) й обставину, що його обтяжує (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння).
Щодо аргументів прокурора, наведених у касаційній скарзі про безпідставне визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки засуджений  вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 119, ст.128 КК, визнав частково, то  Верховний Суд вважає, що врахування такої обставини жодним чином не  вплинуло на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом остаточного покарання згідно зі ст. 70 КК.
Ураховуючи наведене, правових підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість Суд не вбачає. Навпаки, таке покарання є справедливим, співрозмірним тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого, відповідає вимогам ст. 65 КК та є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що за вироком суду з ОСОБА_7 замість суми стягнення у рахунок відшкодування процесуальних витрат на користь держави стягнуто суму судових витрат у розмірі вартості експертизи –18598,60 грн є необґрунтованими, оскільки з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК  Верховний Суд не вважає наведене порушення істотним, яке б могло вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого у цьому кримінальному провадженні  судового рішення, а тому не є підставою для його скасування.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасуванняоскаржених судових рішень, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, а зміст ухвали апеляційного суду – положенням ст. 419  цього Кодексу.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                ОСОБА_3