Постанова
Іменем України 
03 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 185/7817/16-к
провадження № 51-2045км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2019 року, захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040370001705, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. 
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 28 червня 2016 року приблизно о 23:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та розпиваючи разом зі знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спиртні напої в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, реалізуючи злочинний намір, направлений на протиправне позбавлення життя потерпілої ОСОБА_11 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та не бажаючи від них відмовлятись, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та умисно завдав останній один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого потерпіла ОСОБА_11 впала на підлогу в зальній кімнаті, вищевказаної квартири, після чого, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, наніс лежачій на підлозі потерпілій ОСОБА_11 не менше 10 ударів кулаком правої руки та правою ногою в область тулуба, обличчя та голови останньої, спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження.
ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_11 померла у вказаній квартирі. Смерть потерпілої ОСОБА_11 настала внаслідок сумісної тупої травми голови, грудної клітини та живота з переломом основи черепу, субарахноїдальним крововиливом, двосторонніми переломами ребер, надривами внутрішніх органів та зв`язкових апаратів з множинними крововиливами, гемоперітонеумом (1200 мл крові), яка ускладнилася гострою крововтратою, що призвело до безпосередньої причини смерті та дана травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Отримані потерпілою ОСОБА_11 тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, та як такі, що призвели до причини смерті потерпілої.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду  від 11 лютого 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційним судом, всупереч норм ст. 419 КПК України не наведено мотивів для визначення апеляційної скарги прокурора необґрунтованою. Крім того, вважає, незаконним посилання апеляційного суду при відмові прокурору в частині його вимог щодо посилення засудженому покарання на неможливість вийти за межі ст. 416 КПК України.
Аналогічну за своїм змістом подав касаційну скаргу і представник потерпілої, в якій також ставив питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції з наведених вище підстав.
У касаційній скарзі захисник просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_9 , перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Захисник зазначає, що місцевий суд порушив вимоги ст. 416 КПК України, оскільки попередній вирок щодо засудженого, яким його було засуджено за вищевказані дії за ч. 2 ст. 121 КК України, був скасований судом апеляційної інстанції лише на підставі істотного порушення вимог процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, апеляційний суд цього порушення закону не усунув. Окрім того, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджено через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор  підтримав подану касаційну скаргу, а також скаргу представника потерпілої та заперечував проти задоволення скарги захисника. Захисник підтримав подану касаційну скаргу та заперечував проти задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілої.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора та представника потерпілої не підлягає задоволенню, а скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор  та  представник потерпілої подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 121 КК України) та про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через його м`якість. Також апеляційну скаргу було подано захисником обвинуваченого, де він вказував про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через його суворість.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року апеляційні скарги були задоволенні частково. Вирок місцевого суду в порядку ст. 404 КПК України скасовано на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України і призначено новий розгляд у тому ж суді. Підставою для скасування вироку суду стало ухвалення рішення незаконним складом суду.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України він не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора, представника потерпілої, обвинуваченого та його захисника, зокрема й щодо кваліфікації скоєного та міри покарання, не досліджує їх, оскільки не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність доказів та інше, і зазначив, що останні підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.
Отже, суд апеляційної інстанції взагалі не розглядав доводів прокурора, представника потерпілої, щодо необхідності  застосування закону про більш тяжке правопорушення, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені при новому  розгляді судом першої інстанції.
Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суди були позбавлені  можливості застосувати щодо ОСОБА_9 як  норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, так і посилити покарання.
Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд  ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , яким визнав доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, хоча і посилався  на ч. 2 ст. 416 КПК України і врахував, що попередній вирок не скасовувався з підстав необхідності посилення покарання та у зв`язку з чим погодився з визначеним судом розміром покарання, як у попередньому вироку від 25 травня 2017 року, разом з тим не зверну належної уваги на застосування судом першої інстанції закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, чим у повній мірі не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.
Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду  у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила. 
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції. 
За результатами розгляду кримінального провадження Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у зв`язку з недотриманням судами приписів ст. 416 КПК України рішення суддів першої і апеляційної інстанції були змінені в частині кваліфікації дій засудженого.
З підстав наведеного та урахуванням вищевказаного висновку, відповідно положень ст. 416 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_9 слід змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК  України і призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 416 КПК України у межах санкції передбаченої ч. 2 ст. 121 КПК України.
Із огляду на зазначене касаційні скарги прокурора та представника потерпілої задоволенню не підлягають.
При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину, обставини його вчинення, наслідки його вчинення, відшкодування завданих матеріальних збитків, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_9 посередньо характеризується за місцем реєстрації, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, а також колегія суддів зважує на наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та на відсутність обставин, що його пом`якшують і визначає покарання у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 8 років.
При цьому перекваліфікація діянь ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 121 КПК України не призвела до зміни фактичних обставин справи, а тому підстав для призначення менш суворого покарання колегія суддів не вбачає. За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення. 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_3                                            ОСОБА_2