Постанова
іменем України 
14 листопада 2019 року 
м. Київ
справа №  754/8430/15-к
провадження № 51-2202км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового         
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
засудженого                       ОСОБА_7 ,
законного 
представника                    ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100030004261, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 квітня по 30 жовтня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення. Судом вирішено цивільні позови, долю речових доказів та судових витрат. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 12 квітня 2015 року приблизно о 23:10, перебуваючи біля будинку № 11а по вул. Драйзера в м. Києві, в ході словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , що виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно, з метою вбивства, гострим предметом, що має колюче-ріжучі властивості, до яких відноситься клинок ножа, який дістав з правої кишені шортів, наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар в область грудної клітки зліва, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, один удар в область грудної клітки зліва та живота, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження та не менше чотирьох ударів по тілу, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран грудної клітки зліва (непроникаюча у плевральну порожнину), попереку, сідниці та лівого стегна. Після цього ОСОБА_7 з місця події зник, не довівши злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 було доставлено до лікарні та надано кваліфіковану медичну допомогу, що врятувало життя останнього.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, задовольнив частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 . Вирок районного суду змінив, перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, обвинувальний акт у кримінальному провадженні складено не уповноваженою на складання такого акту особою, а досудове слідство проведено незаконно, що призвело до порушення права засудженого на захист. Захисник вважає, що всупереч вимог КПК, суд визнав засудженого винним у пред`явленому обвинуваченні замість визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, що також залишилось поза увагою апеляційного суду. Крім того, при призначенні покарання суд належним чином не врахував особу винного та обставини вчинення кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, а також просив пом`якшити засудженому покарання. Засуджений та його законний представник підтримали касаційну скаргу захисника та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.  
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі статтями 373, 374 КПК, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання. У резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення закінченого замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
При цьому, суд погодився з органом досудового розслідування в частині пред`явленого обвинувачення та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК, а тому призначив ОСОБА_7 покарання за цим законом, що повністю узгоджується з вищевказаними вимогами КПК. 
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 під час судового розгляду у місцевому суді винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, проте підтвердив, що під час бійки він ножем наносив удари потерпілому та не заперечував, що міг нанести удари, які зазначені в обвинувальному акті, при обставинах вказаних ним у суді. В подальшому ОСОБА_7 частково визнав винуватість у вчиненні злочину, при цьому зазначив, що умислу на вбивство потерпілого у нього не було, удари він наносив хаотично, після чого не розуміючи наслідків втік, та потім, перелякавшись, викинув ніж.
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду заслухав пояснення засудженого, його законного представника та захисника, пояснення прокурора, потерпілого та його представника, допитав свідків, експерта, призначив проведення слідчого експерименту, частково дослідив матеріали провадження, провів судові дебати та вислухавав останнє слово засудженого ОСОБА_7 й дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин вчиненого злочину, підтверджених доказами, які було досліджено, перевірено та оцінено під час апеляційного розгляду. Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно. 
Доводи захисника про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 складено не уповноваженою на складання такого акту особою, на думку Суду, є необґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до ст. 291 КПК обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. Також у вказаній статті визначено, які відомості має містити обвинувальний акт та, що до нього додається.
В ст. 293 КПК визначено, що одночасно з переданням обвинувального акта, до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику.
Згідно зі ст. 314 КПК, суд після отримання обвинувального акта, не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. 
У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК. Зокрема, якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у документі наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав його самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки. 
Крім того, якщо під час підготовчого судового засідання буде з`ясовано, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не були вручені обвинуваченому, суд повертає їх прокурору. 
Про повернення матеріалів кримінального провадження (обвинувального акта) прокурору суд постановляє ухвалу, якою зобов`язує прокурора усунути виявлені недоліки. Ухвала негайно направляється прокурору для усунення зазначених у ній недоліків обвинувального акта.
Разом з цим, проведення будь-яких слідчих або інших процесуальних дій, окрім тих, що зазначені в ухвалі про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні не допускається. Докази, отримані при проведенні процесуальних дій, не визначених в ухвалі про повернення зазначених матеріалів кримінального провадження, згідно ч. 8 ст. 223 КПК мають визнаватися недопустимими. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 30 липня 2015 року, залишеною без зміни ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 вересня 2015 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків.
Після усунення недоліків, відповідно до вимог ст. 291 КПК прокурором було направлено обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 до Деснянського районного суду м. Києва.
Зі змісту обвинувального акта убачається, що його було складено 4 листопада 2015 року старшим слідчим слідчого відділу Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 та цього ж дня його було затверджено прокурором прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_11 , як того вимагають положення КПК.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК, копії обвинувального акта з реєстром досудового розслідування було вручено підозрюваному ОСОБА_7 , його законному представнику ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_12 про, що свідчать розписки наявні у матеріалах справи.
16 листопада 2015 року у підготовчому судовому засіданні колегія суддів Деснянського районного суду м. Києва дійшла висновку про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 складено у відповідності з вимогами КПК, відсутні підстави для його повернення прокурору та ухвалою призначила кримінальне провадження за вказаним актом до судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, на думку Суду, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 складено уповноваженою особою – слідчим та затверджено прокурором у відповідності до вимог КПК, а тому доводи сторони захисту про протилежне, є безпідставними.
Згідно зі ст. 338 КПК, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Як визначено у ст. 341 КПК, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. 
З матеріалів справи вбачається, що прокурор під час судового розгляду, дійшовши висновку про необхідність зміни обвинувачення, склав та погодив обвинувальний акт у відповідності до вищенаведених вимог КПК, при цьому зазначив, що підставою для зміни обвинувачення є необхідність уточнення механізму та способу нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 з урахуванням показів наданих в судовому засіданні ОСОБА_7 , потерпілим та свідком ОСОБА_13 . 
В подальшому, розгляд справи було відкладено для ознайомлення учасників провадження із зміненим обвинувальним актом. Згідно з журналом судового засідання від 1 березня 2016 року під час судового розгляду ОСОБА_7 на запитання головуючого-судді пояснив, що він ознайомлений зі зміненим обвинувальним актом, суть обвинувачення йому зрозуміла та, що винуватість у вчиненні злочину визнає частково.
Враховуючи наведене, зміна прокурором обвинувачення в суді відбулась згідно з вимогами кримінального процесуального закону, а права засудженого порушено не було. 
У ч. 8 ст. 223 КПК зазначено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених  ч. 3 ст. 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими.
Доводи захисника щодо незаконно проведеного досудового слідства, були предметом розгляду суду першої інстанції, який обґрунтовано визнав ряд доказів у кримінальному провадженні недопустимими, оскільки вони були отримані після того, як досудове розслідування було закінчено.
Зокрема, суд визнав недопустимими доказами: протокол проведення слідчого експерименту від 9 жовтня 2015 року; протокол обшуку від 22 жовтня 2015 року; висновок експерта № 1051 від 23 жовтня 2015 року; висновок експерта № 1052 від 23 жовтня 2015 року; довідки про витрати на проведення експертиз, а також усі докази, які були отримані внаслідок вищевикладених слідчих дій та процесуальних рішень.
Крім того, аналогічні доводи захисника щодо складання обвинувального акту не уповноваженою особою та незаконного проведення досудового слідства, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх, визнав ці доводи неспроможними і відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення. 
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується. Зміст ухвали цього суду відповідає положенням статей 370, 419 КПК.
Що стосується тверджень захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання через суворість, на думку Суду, вони є неспроможними, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, визначені у статтях 66, 67 КК. . 
Згідно зі ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим та іншими особами, і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КК, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
У ст. 69 КК визначено, що призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, обставини його вчинення, дані про особу винного, котрий за місцем проживання і навчання характеризується позитивно, після вчинення злочину інших правопорушень не вчиняв, належно себе поводить у побуті, має належні умови життя та виховання у сім`ї, раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому суд визнав вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, вчинення кримінального правопорушення вперше, наявність позитивних характеристик з місця навчання і проживання та часткове відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. 
Також суд звернув увагу на те, що ОСОБА_7 у відділі в службі у справах дітей на обліку не перебував, відповідно до актів обстеження житлово-побутових умов неповнолітній виховується у повній сім`ї та має належні умови для виховання, розвитку та проживання.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, а також думку потерпілого та його представника про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. 
Разом з цим, суд визнав обставинами, що істотно зніжують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на призначення покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину у неповнолітньому віці, позитивні дані про його особу, вчинення злочину вперше, часткове відшкодування завданих збитків, посткримінальну поведінку засудженого, перебування останнього під вартою та звільнення з-під варти. 
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосування вимог ст. 69  КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Суд касаційної інстанції вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 апеляційним судом є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.
Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання внаслідок суворості у касаційній скарзі не міститься. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, Судом не встановлено. За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3