Постанова
Іменем України
 
13 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 727/5252/15-к
провадження № 51-864км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015260000000048,  за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корестоуци Окницького району Республіки Молдова, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року ОСОБА_6 виправдано за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі: 15 імітаційних купюр номіналом по 100 доларів США із написом «сувенір» знищити; 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США із зазначеними серіями та номерами звернути в дохід держави.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку апеляційного суду,  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що будучи адвокатом, згідно з укладеним договором про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року, здійснював захист ОСОБА_8 , який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.
У березні 2015 року ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , яка є матір`ю його підзахисного, використовуючи довірливі між ними відносини, повідомив їй, що для того, щоб ОСОБА_8 не був засуджений до реального позбавлення волі, необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області неправомірну вигоду в сумі 2 000 доларів США. 
26 березня 2015 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_6 , знаходячись навпроти входу ринку «Центральний» у м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_9 , від якої отримав кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 47 000 грн, тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, а саме, у підбурюванні ОСОБА_9 у березні 2015 року до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленим щодо нього вироком суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати, а кримінальне провадження - закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги мотивує тим, що на стадії досудового розслідування не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за ч. 1 ст. 190 КК України. Вказує, що суд апеляційної інстанції, без будь-яких на те підстав, змінив обвинувачення на ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 190 КК України, що є істотним порушенням вимог  КПК України. Крім того, зауважує про порушення його права на захист у зв`язку із неконкретно викладеним обвинуваченням.Вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, під час нового апеляційного розгляду, не виконав вказівки, які містяться в постанові касаційного суду від 19 червня 2018 року. Зазначає, що обвинувальний акт та повідомлення про підозру йому вручено прокурором Чернівецької області ОСОБА_10 , однак вказана особа відповідних процесуальних повноважень не мала, оскільки не була включена до групи прокурорів.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Вважає, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на недопустимих доказах і суперечливих показаннях потерпілої, дії якої, на його думку, були провокативними. Вказує на те, що апеляційний суд, самостійно визначивши розмір заподіяних збитків, фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, яке до того ж не сформулював у відповідності до ст. 374 КПК України. При цьому вказує, що апеляційний суд припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369  КК України та допустимими за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_6 рішеннями суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України. Вказує на те, що апеляційний суд доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не проаналізував та не дав вичерпної відповіді на них. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 100 КПК України під час вирішення питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні.    
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав свою та захисника касаційні скарги та просив відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_11 вважав касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_7 не обгрунтованими та просив залишити їх без задоволення, при цьому підтримав доводи касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія судів дійшла до наступних висновків.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК України).
Відповідно до частини 1 статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч.2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6  апеляційний суд не дотримався вказаних положень закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про безпідставне виправдання ОСОБА_6 , та із наведенням відповідних обґрунтувань просив цей вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів. 
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, письмові докази, та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, та не довела його винуватості поза розумним сумнівом.
В своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зазначає про те, що вироком апеляційного суду від 22 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, доведено його вину за цією статтею, тому кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. З ст. 369 КК України є зайвою, так як його дії охоплюються ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.
Крім того вказано, що ОСОБА_6 будь-яких дій на підбурення ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди прокурору та судді не вчиняв. На думку суду, він в такий спосіб мав намір отримати від ОСОБА_9 вказані грошові кошти в сумі 2000 доларів США та привласнити їх шахрайським способом.
На підставі наведеного, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що обвинувачення за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України, а саме підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, не знайшло свого підтвердження в районному та апеляційному судах.
Однак, колегія суддів касаційного суду вважає, що зазначений висновок апеляційного суду є передчасним, не обґрунтованим та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України, як підбурювання до замаху на давання хабара.
Вказана позиція також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі №5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.
Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.
 
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 зазначав, що прокуратура налаштована просити реальну міру покарання для ОСОБА_8 , а в подальшому, після ухвалення вироку, продовжив схиляти ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди, говорячи, що прокуратура та суддя виконали свої зобов`язання та, в свою чергу, чекають від нього розрахунку. Разом з цим, передавати вказані грошові кошти працівникам прокуратури, судді, чи будь-яким іншим особам наміру не мав.
Характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_6 , який використовуючи свої нібито існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом, прокурором та суддею, створив такі умови та обстановку, за яких потерпіла ОСОБА_9 змушена була погодитися на передачу грошових коштів, щоб уникнути, як вона вважала, настання негативних наслідків, а саме призначення сину реального позбавлення волі, тобто в цьому випадку обман потерпілої був тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком.
Обставини одержання ОСОБА_6 від ОСОБА_9 грошових коштів знайшли своє підтвердження в ході часткового судового розгляду в суді апеляційної інстанції та відображені у вироку Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.
Таким чином, судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали не взято до уваги вищезазначене, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та призвело до передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України. 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 100 КПК України під час вирішення питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.
За вироком Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США із зазначеними серіями та номерами постановлено звернути в дохід держави.
Відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що 200 доларів США належать ОСОБА_9 , яка є потерпілою у даному кримінальному провадженні, а 300 доларів США – її сину ОСОБА_8 .
Таким чином, вирок апеляційного суду в частині вирішення питання щодо речових доказів, а саме 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США, не відповідає положенням п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
При формулюванні у вироку обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, визнаного апеляційним судом доведеним, було зазначено, що 26 березня 2015 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_6 , знаходячись навпроти входу ринку «Центральний» у м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_9 , від якої отримав кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 47 000 грн, тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Отже, суд апеляційної інстанції констатував у вироку, що потерпілій ОСОБА_9 заподіяно матеріальну шкоду на суму 47 000 гривень. 
Шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб, а тому визначення розміру завданої шкоди є однією з ознак об`єктивної сторони вказаного складу злочину.
При цьому, апеляційний суд, визнаючи винним  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України,  встановив, що із зазначеної суми 2000 доларів США, ОСОБА_6 передано 500 доларів США, а інші 1500 доларів США є імітаційними засобами, тобто ніякої матеріальної цінності не мають.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустився суперечностей у визначені розміру завданої шкоди, не врахувавши при цьому в повній мірі вказівки, викладені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 червня 2018 року, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України. 
При формулюванні обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним, було встановлено, що ОСОБА_6 вчинив закінчений злочин (шахрайство), тоді як дії останнього кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ст. 190 ч. 1 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману – шахрайство, оскільки ОСОБА_6 виконав усі дії які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, що свідчить про невідповідність вироку апеляційного суду положенням статей 374, 420 КПК України.
Окрім того, апеляційний суд в резолютивних частинах вироку та ухвали прийняв рішення щодо вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року, тоді як предметом перегляду був вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року.
Колегія суддів не вбачає порушень органами досудового розслідування положень ст. 214 КПК України при внесенні за заявою ОСОБА_9 відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 , як адвокату, здійснено прокурором Чернівецької області з дотриманням вимог п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними.
Водночас, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України колегія суддів відзначає наступне.
При розгляді кримінального провадження за одними й тими самими фактичними обставинами справи та щодо однієї особи, апеляційний суд ухвалив два різних судових рішення – вирок та ухвалу, що є неприпустимим.
Вказане твердження узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-5172кмо18). 
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, так як перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням викладеного, ухвала та вирок суду апеляційної інстанції не відповідають вимогам статей 370, 374, 419, 420 КПК України, а тому підлягають скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438, ст. 433 цього Кодексу з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вказане, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, а також врахувати доводи, викладені у касаційних скаргах учасників судового провадження, при цьому звернути увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), яка містить висновок про застосування норми права  щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД,та ухвалити рішення у відповідності до вимог закону. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3