Постанова
іменем України
24 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 171/220/14-к
провадження № 51-1542км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
потерпілого                                                ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 2 лютого 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2019 року в межах кримінального провадження № 12012040410000182 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 2 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 28 280 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 30 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 5 квітня 2011 року приблизно о 22:00, перебуваючи на майданчику біля літнього павільйону магазину «Панда», розташованого на вул. Гагаріна, 30 в с. Мар`янське Апостолівського району, Дніпропетровської області, під час сварки з потерпілим ОСОБА_7 кулаком правої руки наніс близько двох ударів в область голови з права і зліва потерпілому, при цьому останній упав на спину та вдарився потилицею об бетонне покриття вказаного майданчика, внаслідок чого ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження, які згідно з висновком експерта від 12 лютого 2013 року № 31 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 30 січня 2019 року залишив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 – без змін.
Вимоги касаційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на допущені судами обох інстанцій істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК та на підставі ст. 49 КК звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Стверджує про неправильну кваліфікацію його дій та вважає, що його діяння за ч. 1 ст. 121 КК слід кваліфікувати за ст. 128 КК, оскільки тяжкі тілесні ушкодження були не безпосереднім наслідком заподіяних ним двох ударів по голові потерпілому, а результатом падіння останнього й удару головою об бетонну поверхню, чого засуджений не передбачав, а тому в нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
Вказує на неконкретність формулювання обвинувачення та невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК, оскільки в ньому викладено підозру, а не сформульоване обвинувачення. Також зазначає про те, що копію обвинувального акта він не отримував ні до, ні під час судового розгляду, а тому був позбавлений можливості підготуватися до судового розгляду. Наголошує на порушенні судом першої інстанції вимог ст. 348 КПК, оскільки після оголошення прокурором обвинувального акта, суд не роз`яснив йому суті обвинувачення, чим порушив його право на захист.
Крім того, зазначає про те, що у судовому засіданні, яке відбулося 2 листопада 2017 року, суд першої інстанції не перевірив повноважень прокурора ОСОБА_9 , яка оголошувала обвинувальний акт, неналежно оцінив докази та поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме протоколи відтворення обстановки та обставин події від 18 липня 2011 року, здобуті органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР.
Також засуджений указує на порушення місцевим судом його права на захист, оскільки після закінчення стадії судових дебатів у судовому засіданні не було оголошено перерви для надання йому можливості підготуватися до останнього слова.
Крім того, вказує на те, що ухвалу апеляційного суду було постановлено незаконним складом суду, а апеляційний розгляд здійснювався з порушенням вимог ст. 405 КПК без визначення обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду та застосувати до ОСОБА_8 положення статей 69, 75 КК.
Свої вимоги про суворість призначеного покарання захисник обґрунтовує тим, що суди обох інстанцій залишили поза увагою дані, що характеризують особу засудженого, зокрема його позитивні характеристики за місцем роботи і проживання, те, що він щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, має на утриманні дружину та малолітню дитину, є єдиним годувальником у родині, раніше не судимий. 
Крім того, вказує на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційних скарг захисника та засудженого.
У запереченнях потерпілий просить залишити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без змін, а касаційні скарги захисника та засудженого – без задоволення.

Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подані касаційні скарги.
Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення вказаних касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнавав свою провину у вчиненому ним злочині за встановлених обставин; показаннями потерпілого ОСОБА_7 про обставини вчинення кримінального правопорушення; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; даними протоколу огляду місця події від 6 квітня 2011 року, протоколів відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілого та обвинуваченого від 18 липня 2011 року; даними судово-медичної експертизи від 15 червня 2011 року № 1218/12, додатку до висновку експерта від 10 серпня 2011 року № 1733 (1218-11), додаткового висновку експерта від 5 жовтня 2012 року № 2125 (1733-1218-11), даними комісійної судово-медичної експертизи від 12 лютого 2013 року № 31, а також іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК.
Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема з урахуванням способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунків.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді завдання тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. 
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК, за умови, якщо було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (частина перша статті 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Зі встановлених як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій обставин справи вбачається, що ОСОБА_8 у ході словесного конфлікту з потерпілим кулаком правої руки наніс близько двох ударів в область голови з права і з ліва ОСОБА_7 , при цьому останній упав на спину та вдарився потилицею об бетонне покриття. За даними висновків судово-медичних експертиз у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, локалізація та характер яких (садна лобної області, носу, гематом у завушних ділянках, гематоми в потиличній ділянці, перелому потиличної кістки праворуч із переходом на основу черепу) свідчать про те, що мала місце травма прискорення, а саме удар (або удари) тупим твердим предметом по ділянці обличчя та голови праворуч і ліворуч, у результаті чого виникли пошкодження у вигляді саден, параорбітальних гематом, саден та завушних гематом, із подальшим падінням потерпілого та ударом потилицею об тупий твердий предмет, яким могло бути тверде покриття ґрунту, в результаті чого виникли пошкодження у вигляді гематом потиличної ділянки, переломів черепу та крововиливів під м`які мозкові оболонки. 
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_8 носили активний характер та останній раптово діяв щодо потерпілого.
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_8 , умисно завдаючи удари в обличчя потерпілого без будь-якого попередження, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на можливі наслідки, від чого здоров’ю потерпілого буде спричинена шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. Причому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_8 діяв із невизначеним та непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях останнього щодо завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, за яких особа хоча не бажає заподіяти, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого статтею 121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що в судах обох інстанцій ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, та щиро розкаявся.
Доводи в касаційній скарзі засудженого про неконкретність формулювання обвинувачення та невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК, оскільки в ньому викладено підозру, а не сформульоване обвинувачення, а також щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 348 КПК, оскільки після оголошення прокурором обвинувального акта, суд не роз`яснив йому суті обвинувачення, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попри відсутність в обвинувальному акті конкретної вказівки на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вимог закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації його дій дотримано. Обставини, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно.
Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_8 , то наведені в ньому фактичні дані у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Отже, положень ст. 291 КПК дотримано, порушень прав учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд не встановлено.
Крім того, у ході прослуховування звукозапису судового засідання місцевого суду від 2 листопада 2017 року було встановлено, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта щодо ОСОБА_8 останній підтвердив зрозумілість пред`явленого йому обвинувачення, а тому всупереч доводам у касаційній скарзі засудженого місцевий суд виконав вимоги ст. 348 КПК у повному обсязі.
Також є безпідставними доводи засудженого про порушення місцевим судом вимог ст. 349 КПК, оскільки суд першої інстанції вказані вимоги закону виконав і визначив порядок дослідження доказів, а у подальшому їх обсяг, що не є істотними порушеннями вимог КПК, які впливають на законність та обґрунтованість судового рішення.
Твердження засудженого про невручення йому копії обвинувального акта як під час завершення досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме розпискою обвинуваченого ОСОБА_8 від 17 січня 2014 року про отримання ним копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 3, а.к.п. 6).
Доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що суд першої інстанції не перевірив повноважень прокурора ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні від 2 листопада 2017 року оголошувала обвинувальний акт, є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про зміну групи прокурорів від 31 жовтня 2017 року, відповідно до якої прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 було включено до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні (т. 4, а.к.п. 222).
Твердження засудженого про порушення вимог ст. 214 КПК у зв`язку з тим, що у витягу з ЄРДР 18 грудня 2012 року не міститься прізвище прокурора – процесуального керівника, а тому ,на його думку, вказане свідчить про не внесення до Реєстру інформації про прокурорів, є безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань зі змінами, внесеними 14 листопада 2012 року, визначається порядок формування та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також надання відомостей з нього.
Відповідно до п. 4.1 вказаного Положення відомості з реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому КПК, а відповідно до п.п. 7 п. 4.3 до витягу з Реєстру включається інформація в тому числі про прізвище, ім`я, по батькові слідчого, який здійснює досудове розслідування, або прокурора, який здійснює процесуальне керівництво.
У вище зазначеному витягу вказано прізвище слідчого, який розпочав та проводив досудове розслідування.
Постановою керівника прокуратури від 16 грудня 2012 року було визначено прокурора ОСОБА_13 процесуальним керівником, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні. Ним було також внесено дані в ЄРДР та затверджено обвинувальний акт.
Доводи засудженого про те, що в основу вироку місцевим судом покладено недопустимі докази, а саме протоколи відтворення обстановки та обставин події від 18 липня 2011 року, які були здобуті органом досудового розслідування до моменту внесення відомостей до ЄРДР, є безпідставними з огляду на нижченаведене.
Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно п. 8 перехідних положень КПК 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Дотримуючись указаних вимог закону, місцевий суд дослідив та визнав допустимими доказами протоколи відтворення обстановки та обставин події від 18 липня 2011 року з фототаблицями до них за участі потерпілого та обвинуваченого під час, яких як потерпілий, так і обвинувачений підтвердили обставини вчинення
злочину та механізм завдання ОСОБА_8 ударів по вуху та щелепі ОСОБА_7 . 
Твердження засудженого про те, що йому не було роз`яснено його прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 43-1 КПК (у редакції 1960 року), не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом ознайомлення підозрюваного з його правами на захист від 29 червня 2011 року, під час якого ОСОБА_8 були роз`яснені всі його права, передбачені ст. 63 Конституції України та статтями 21, 43–47 КПК (у редакції 1960 року), та який обвинувачений власноручно підписав (т. 1, а.к.п. 49).
Доводи засудженого про порушення, його права на захист у зв`язку з тим, що місцевий суд йому не надав часу на підготовку до останнього слова, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 365 КПК після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово. При цьому КПК не покладає на суд обов`язку оголошувати перерву для надання часу обвинуваченому для підготовки до виступу з останнім словом.
У ході дослідження звукозапису судового засідання місцевого суду від 2 лютого 2018 року було встановлено, що після закінчення судових дебатів обвинуваченому ОСОБА_8 надавалось останнє слово, при цьому суд з`ясував у сторони захисту питання щодо готовності обвинуваченого до виступу перед судом з останнім словом, однак ані обвинувачений, ані його захисник не заявляли клопотання про надання часу для підготовки ОСОБА_8 до виступу з останнім словом.
Твердження засудженого про те, що ухвалу апеляційного суду постановлено незаконним складом суду, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме відповідно до останнього протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 жовтня 2018 року було визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_14 , судді ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Указаним складом суду в суді апеляційної інстанції було проведено судове засідання з розгляду апеляційних скарг захисника та засудженого і постановлено відповідну ухвалу цим же складом суду, а тому порушень, допущених судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційних скарг захисника та засудженого Верховним Судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції в межах, встановлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та засудженого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, зокрема доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічними доводам у його касаційній скарзі, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
При призначенні покарання, яке ОСОБА_8 має відбувати реально, місцевий суд, із чим погодився і апеляційний суд, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжких, конкретні обставини вчинення злочину, характер та спосіб вчиненого, роль засудженого у вчиненні злочину та його посткримінальну поведінку.
Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій врахували й те, що засуджений раніше не був судимий, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, частково відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, має на утриманні дружину і малолітню дитину та є єдиним годувальником у родині.
Таким чином, суд урахував усі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, що позитивно його характеризують, у тому числі й ті, з якими захисник пов`язує свої касаційні вимоги.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що призначене засудженому ОСОБА_8 місцевим судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам ст.  65 КК. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його суворість, на що захисник указує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційні скарги слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 2 лютого 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8  – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3