Постанова
Іменем України
30 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 310/8534/16-ц
провадження № 61-38263св18
Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Кузнєцова В. О. (суддя-доповідач), Жданової В.С., Ігнатенка В.М., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Бердянської міської ради, 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 в особі адвоката Торути Людмили Павлівни на заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2017 року у складі судді Крамаренка А. І. та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року у складі колегії суддів:  Полякова О. З., Крилової О. В., Бєлки В. Ю.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Бердянської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення способу участі у вихованні дитини.
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що в 2008 році він познайомився з ОСОБА_2 На початку 2009 року між ними склались тісні стосунки, а з березня 2010 року вони розпочали спільне проживання у місті Донецьку.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син - ОСОБА_3 .
Оскільки на момент реєстрації народження спільної дитини він перебував в офіційному шлюбі з ОСОБА_4 , то запис про батька дитини ОСОБА_2 було зроблено відповідно до частини першої статті  135 СК України.
Після народження дитини сторони проживали як повноцінна родина, спільно виховували дитину, піклувалися про неї.
Наприкінці 2014 року вони, всією родиною, були вимушені виїхати з м. Донецька до м. Бердянська Запорізької області, у зв`язку з проведенням на території міста антитерористичної операції, що загрожувала життю та здоров`ю дитини.
У кінці 2014 року було зареєстровано місце проживання ОСОБА_2 разом з дитиною за адресою: АДРЕСА_1 , про що було видано довідку про взяття на облік осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції.
В січні 2015 року було зареєстровано його місце проживання за тією ж адресою.
З вересня 2015 року він та ОСОБА_2 припинили спільне проживання та ведення спільного господарства. Дитина залишилася проживати з матір`ю.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 червня 2016 року він був визнаний батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та внесені відповідні зміни до актового запису про народження останнього. 
Позивач зазначав, що з вересня 2015 року він намагається налагодити нормальний зв`язок з дитиною. Хоче приймати участь у вихованні сина, утриманні, розвитку його здібностей та забезпечувати всім необхідним для нормального розвитку та ставлення. Але всі ці спроби є марними. ОСОБА_2 перешкоджає його спілкуванню з дитиною: постійно змінює місце проживання, не відповідає на його телефонні дзвінки, коли він приїжджає до її чергового місця проживання, вона не відчиняє двері.
З урахуванням наведеного, позивач просив зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкод у його спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; визначити йому наступний спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_3 , а саме: систематичні побачення з дитиною у будні дні, кожні вівторок та четвер з 17-00 години до 19-00 годин, у вихідні дні кожні 1 та 3 субота та неділя - з 09-00 години суботи до 18-00 години неділі, з можливістю ночівлі дитини за місцем проживання батька; необмежене спілкування з сином особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною; спільний відпочинок батька з сином під час весняних, осінніх, зимових та літніх канікул не більше ніж половина канікул; спілкування батька з сином та спільний відпочинок має відбуватись без присутності матері.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Заочним рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено 
Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод у спілкуванні ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Визначено ОСОБА_1 у наступний спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :
- систематичні побачення з дитиною у будні дні: кожні вівторок та четвер з 17 - 00 години до 19-00 годин, у вихідні дні: кожні 1 та 3 субота та неділя - з 09- 00  години суботи до 18-00 години неділі, з можливістю ночівлі дитини за місцем проживання батька;
- необмежене спілкування з сином особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною;
- спільний відпочинок батька з сином під час весняних, осінніх, зимових та літніх канікул не більше ніж половина канікул;
- спілкування батька з сином та спільний відпочинок має відбуватись без присутності матері.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідно до пояснень позивача та представника третьої особи з вересня 2015 року ОСОБА_2 чинить позивачу перешкоди у вихованні, утриманні дитини та у спілкуванні з нею, при цьому суд першої інстанції вважав доведеним, що ведення спільного господарства та сумісного проживання сторін припинено, у зв`язку з чим вони не можуть узгодити питання участі батька у вихованні дитини, чим порушують його права, які підлягають захисту в судовому порядку у відповідності до наведених вище норм законодавства. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_5 залишено без задоволення. 
Заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2017 року у цій справі залишено без змін.
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що суд першої інстанції, виходячи з інтересів малолітнього ОСОБА_3 , а також висновку органу опіки та піклування, дійшов обґрунтованого висновку щодо встановлення способу спілкування ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно до графіку визначеного  судом.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
У червні 2018 року ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_5 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, просить судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та закрити провадження у справі.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою, що жодного доказу, який би підтверджував намір ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною в матеріалах справи не існує, лише його пояснення, проте є низка доказів про те, що позивач самоусунувся від виховання дитини. Також судами порушено пункт 73  Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, оскільки на момент розгляду справи місце проживання дитини було - Оболонський район міста Києва. 
Також у касаційній скарзі заявник наголошує, що а ні вона, а ні її представник, участі у розгляді справи у суді першої інстанції не брали, не були належним чином повідомлені про розгляд справи, у зв`язку з чим були позбавлені права надати свої пояснення щодо правильного застосування норм матеріального права та оцінки доказів судом першої інстанції. Судом першої інстанції не було виконано вимоги статті 74 ЦПК України 2004 року щодо направлення запиту до адресного бюро з метою встановлення місця її реєстрації/перебування.
Також заявник зазначає, що судом порушено вимоги статті 109 ЦПК України 2004 року, а саме у зв`язку із невчиненням перевірки відомостей про реєстрацію відповідача суд розглянув справу, яка йому не підсудна.  
Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2018 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та надано строк для надання відзиву.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_8 на адресу Верховного Суду надіслав  відзив на касаційну скаргу ОСОБА_2 , у якому, посилаючись на правильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги.
Мотиви з яких виходить Верховний Суд та застосовані норми права
Відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою; судове рішення ухвалено судом з порушенням правил інстанційної або територіальної юрисдикції.
Відповідно до частини першої статті 158 ЦПК України (у редакції, чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції) розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.
Частиною третьою статті 122 ЦПК України 2004 року передбачено, що  у разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим Кодексом, вказана фізична особа, що не є суб`єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи. Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи має бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду. Якщо за результатами отриманої судом інформації буде встановлено, що справа не підсудна цьому суду, суд повертає позовну заяву на підставі пункту 4 частини третьої статті 121 цього Кодексу. У разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи, суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Подальший виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється через оголошення у пресі.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції не встановлювалось місце проживання/реєстрації відповідача у цій справі. Повістки про виклик відповідача до суду першої інстанції надсилались на адресу позивача, вказаного ним у позовній заяві: АДРЕСА_1 , в той час як на момент подачі цього позову відповідач була зареєстрована за іншою адресою, відповідно до довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи. Крім того, листом виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області від 26 грудня 2016 року № 06-9020/39 (а.с. 18), суд першої інстанції  було повідомлено про те, що в реєстрі територіальної громади Бердянської міської ради Запорізької області відсутня інформація стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .  
Таким чином, матеріали справи не містять доказів про те, що  ОСОБА_2  була належним чином повідомлена про розгляд справи судом першої інстанції, оскільки не отримала повістку про виклик до суду та не була присутньою у судовому засіданні, а повернуті листи без їх вручення адресату не свідчать про фіксацію факту належного її повідомлення.
Особи, які беруть участь у справі, згідно зі статтею 27 ЦПК України 2004 року мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до частини п`ятої статті 74 ЦПК України 2004 року судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив право   ОСОБА_2 знати про час і місце судових засідань (частина друга статті 6 ЦПК України 2004 року), що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віктор Назаренко проти України» від 03 жовтня 2017 року та у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 2017 року).
Такий висновок суду відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленому у постанові від 20 вересня 2018 року № 14-280цс18.
Заява відповідача про перегляд заочного рішення з наведених підстав була залишена без задоволення.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, апеляційний суд взагалі залишив поза увагою такі доводи відповідача.
Відповідно до статті 378 ЦПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності). Справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв`язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.
Згідно зі статтею 380 ЦПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу про відкриття провадження у справі та приймає постанову про направлення справи на розгляд до суду першої інстанції за встановленою підсудністю, якщо таку ухвалу прийнято судом із порушенням правил підсудності.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо порушення судом першої інстанції вимог статті 109 ЦПК України 2004 року, не звернув належної уваги на те, що зареєстрованим місцем проживання відповідача відповідно до довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи  від 08 листопада 2016 року № 0000025131 є АДРЕСА_2 , на яку судом першої інстанції не було направлено жодної судової повістки та матеріалів позовної заяви, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 74 ЦПК України 2004 року.
Таким чином відповідач у встановленому законом порядку не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, а тому вона була позбавлена можливості заявити про непідсудність цієї справи Бердянському міськрайонному суду Запорізької області. Разом з цим відповідач у своїй заяві про перегляд заочного рішення наполягала на тому, що ця справа непідсудна цьому суду.
З огляду на те, що ОСОБА_2 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , що відноситься до Оболонського району міста Києва, отже цю справу за загальним правилом слід направити за територіальною підсудністю на розгляд до Оболонського районного суду міста Києва.   
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Частиною другою статті 411 ЦПК України передбачено, що судове рішення, ухвалене судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності), не підлягає скасуванню, якщо учасник справи, який подав касаційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи. 
Підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі (частина шоста статті 411 ЦПК України).
Оскільки порушення норм процесуального права, що призвели до ухвалення незаконних судових рішень, при розгляді даної справи допущені судами, оскаржувані рішення необхідно скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції за територіальною підсудністю  - до Оболонського районного суду міста Києва.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 в особі адвоката Торути Людмили Павлівни задовольнити частково.
Заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2017 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року скасувати, а справу направити для розгляду до Оболонського районного суду міста Києва.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: | В. О. Кузнєцов
| В. С. Жданова
| В. М. Ігнатенко