Постанова                                                              
Іменем України
 
31 липня 2019 року
м. Київ
 
справа № 757/76692/17-ц
провадження № 61-36564св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого  - | Ступак О. В. |
суддів: | Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Усика Г. І., | Олійник А. С., Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва»,
 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року у складі судді Новака Р. В. та постанову Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року у складі колегії суддів: Вербової І. М., Головачова Я. В., Шахової О. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог та рішень судів
 
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» (далі - КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що згідно з наказом від 31 серпня 2017 року № 489-к його було прийнято з 01 вересня 2017 року на посаду начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» та встановлено випробувальний термін 2 місяці.
 
У період з 12 вересня 2017 року по 03 листопада 2017 року він перебував на лікарняному. В подальшому, 08 листопада 2017 року був госпіталізований до Олександрівської клінічної лікарні.
 
Наказом від 05 грудня 2017 року № 727-к його було звільнено з роботи, у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді під час строку випробування, згідно з пунктом 11 статті 40 Кодексу законів про працю України ( далі - КЗпП України). Копію наказу він отримав 05 грудня 2017 року.
 
Вважав, що його звільнення є незаконним, оскільки його було звільнено з причини встановлення його невідповідності займаній посаді протягом випробувального строку, згідно з пунктом 11 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі -   КЗпП України), без наявності достатніх об`єктивних даних щодо його невідповідності займаній посаді та з порушенням вимог чинного законодавства, що завдало йому моральної шкоди. 
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ від 05 грудня 2017 року № 727-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло», виданий виконуючим обов`язки директора КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва». ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва». Стягнуто з КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн. Стягнуто з КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3 750,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вимог закону відповідачем не було видано наказ про продовження позивачу випробувального строку у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, а тому позивач повинен вважатися таким, що витримав випробування і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про неправомірне застосування положень пункту 11 статті 40 КЗпП України при звільненні позивача. Щодо відшкодування моральної шкоди, суд дійшов висновку про те, що позивачем не надано доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру в розмірі 250 000,00 грн, разом з тим, в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт порушення трудових прав позивача, що потягло за собою завдання позивачу моральних страждань, у зв`язку з чим суд вирішив стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн, виходячи з вимог розумності та справедливості. Що стосується витрат на правову допомогу, суд відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог, у зв`язку з їх недоведеністю.
 
Додатковим рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року стягнуто з КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40 040,00 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.
 
Ухвалюючи вказане рішення у справі, суд першої інстанції виходив із того, що питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про допущення до негайного виконання рішення від 22 лютого 2018 року вирішено не було. Суд дійшов висновку про те, що оскільки позивач перебував у вимушеному прогулі з 05 грудня 2017 року по 22 лютого 2018 року, тобто 56 днів, тому з підстав, визначених статтею 235 КЗпП України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Також суд на підставі положень пунктів               1, 4 частини першої статті 430 ЦПК України, дійшов висновку про допуск негайного виконання рішення у цій справі.
 
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишено без змін.
 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що висновки суду першої інстанції є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Доводи апеляційних скарг не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення норм матеріального та процесуального права.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиції інших учасників
 
У червні 2018 року до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшла касаційна скарга КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва», в якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просив скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки тому факту, що з дня прийому на роботу ОСОБА_1 був відсутній на роботі 78 днів у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та не прийняли до уваги положення частини третьої статті 27 КЗпП України, якими передбачено, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин. Висновки судів про те, що відповідач не повідомив позивача за три дні до його звільнення, про те, що він не пройшов випробувальний термін не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи наявне повідомлення про звільнення за результатами випробовування від 08 листопада 2017 року № 1075, яке було вручено позивачу 08 листопада 2017 року на нараді з заступниками директора, начальниками відділів та структурних підрозділів відповідача. Разом з тим, позивач відмовився таке повідомлення підписувати, розірвав його та кинув директору на стіл, в зв`язку з чим було складено відповідний акт, який також міститься в матеріалах справи. Суд першої інстанції при ухваленні рішення у справі не переконався в тому, що позивач належним чином повідомлений про зміну порядку розгляду та використав своє право щодо подання додаткових доказів, пояснень тощо, які не були подані раніше, чим позбавлено заявника права належним чином довести ті обставини, на які відповідач послався, тим самим порушив норми статті 12 ЦПК України. 
 
04 червня 2018 року до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу, у якому позивач просить залишити рішення Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 вересня 2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року у зазначеній цивільній справі, витребувано матеріали справи з Печерського районного суду міста Києва, зупинено виконання оскаржуваних судових рішень в частині, що не підлягає негайному виконанню, до закінчення перегляду в касаційному порядку та надано строк для подачі заперечень на касаційну скаргу.
 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 червня 2019 року провадження № 61-36564ск18 призначено судді-доповідачеві Гулейкову І. Ю.
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що сторони перебували у трудових правовідносинах з 01 вересня 2017 року по 05 грудня 2017 року.
 
Так, згідно з наказом від 31 серпня 2017 року № 489-к ОСОБА_1 було прийнято з               01 вересня 2017 року на посаду начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» та встановлено випробувальний термін 2 місяці.
 
В період часу з 12 вересня 2017 року по 03 листопада 2017 року позивач перебував на лікарняному. 08 листопада 2017 року позивач був госпіталізований до Олександрівської клінічної лікарні.
 
Наказом від 05 грудня 2017 року № 727-к ОСОБА_1 , начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло», звільнено 05 грудня 2017 року, у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді під час строку випробування, згідно з пунктом 11 статті 40 КЗпП України.
 
Копію наказу позивач отримав 05 грудня 2017 року. 
 
Не погоджуючись з вищевказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом, який мотивував тим, що його було звільнено з причини встановлення його невідповідності займаній посаді протягом випробувального строку, згідно з пунктом 11 статті 40 КЗпП України, без наявності достатніх об`єктивних даних щодо його невідповідності займаній посаді та з порушенням вимог чинного законодавства, чим було завдано моральної шкоди. На підставі наведеного, ОСОБА_1 просив суд ухвалити рішення, яким скасувати наказ про його звільнення, поновити його на роботі на займаній посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також відшкодувати йому завдану моральну шкоду.
 
Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі, суд першої інстанції, з висновками ОСОБА_1 погодився, а суд апеляційної інстанції виходив із того, що в порушення вимог закону відповідачем не було видано наказ про продовження позивачу випробувального строку у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, а тому позивач повинен вважатися таким, що витримав випробування і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про неправомірне застосування положень пункту 11 статті 40 КЗпП України при звільненні позивача. 
 
Щодо відшкодування моральної шкоди, суд дійшов висновку про те, що позивачем не надано доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру в розмірі 250 000,00 грн, разом з тим, в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт порушення трудових прав позивача, що потягло за собою завдання позивачу моральних страждань, у зв`язку з чим суд вирішив стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн, виходячи з вимог розумності та справедливості. 
 
Що стосується витрат на правову допомогу, суд відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог, у зв`язку з їх недоведеністю.
 
Верховний Суд не погоджується із такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
 
Положеннями статті 43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України). 
 
Згідно з частиною першою статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
 
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (частина друга статті 26 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації - шести місяців.
 
До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини (частина третя статті 27 КЗпП України).
 
У листі Міністерства соціальної політики України від 04 квітня 2012 року № 54/06/187-12 роз`яснено, що умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.  
 
Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
 
Розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
 
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.
 
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
 
При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
 
Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
 
Звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
 
Як вбачається із матеріалів справи,   ОСОБА_1 був прийнятий на посаду начальника  житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» з 01 вересня 2017 року та йому встановлено випробування строком 2 місяці.
 
В період часу з 12 вересня 2017 року по 03 листопада 2017 року ОСОБА_1  перебував на лікарняному.
 
08 листопада 2017 року на службовій нараді з заступниками директора, начальниками відділів та структурних підрозділів КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва»  ОСОБА_1 було вручено повідомлення № 1075 про звільнення за результатами випробовування  на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України. 
 
ОСОБА_1 відмовився підписувати це повідомлення, про що свідчить акт від 08 листопада 2017 року (а.с. 87).
 
Зі змісту повідомлення вбачається, що на думку відповідача ОСОБА_1 виконував посадові обов`язки на низькому професійному рівні, порушував етику ділового спілкування з колегами, чим поставив під загрозу роботу підприємства в цілому.
 
08 листопада 2017 року позивач був госпіталізований до Олександрівської клінічної лікарні та пробув там до 20 листопада 2017 року.
Відповідно до частини третьої статті 27 КЗпП України до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
 
Таким чином, з огляду на тимчасову непрацездатність  ОСОБА_1 він фактично не відпрацював на посаді двох місяців, а тому строк його випробування закінчений не був.
 
Наказом від 05 грудня 2017 року № 727-к ОСОБА_1 , начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло», звільнено 05 грудня 2017 року у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді під час строку випробування.
 
Таким чином, оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, звільнення відбулося в межах строку випробування.
 
Отже, звільнення позивача за пунктом 11 статті 40 КЗпП здійснено КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва»  у відповідності до вимог закону, позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі є безпідставними.
 
Посилання судів першої та апеляційної інстанції на положення частини першої статті 28 КЗпП України є безпідставними, з огляду на те, що строк випробування не був закінчений з огляду на положення частини третьої статті 27 КЗпП України.
 
Також Верховний Суд приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, оскільки такі вимоги з огляду на законність оспорюваного наказу про звільнення є безпідставними.
 
Висновки за результатами розгляду справи
 
Викладене свідчить про те, що судами встановлено всі обставини справи, проте неправильно  застосовано норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, що призвело до неправильного вирішення справи. Тому рішення судів підлягають скасуванню із ухваленням нового рішення.
 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
 
Керуючись статтями 141, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва»  задовольнити.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 березня 2018 року і постанову Апеляційного суду міста Києва від 30 травня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення.
 
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити. 
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий | О. В. Ступак
Судді: | І. Ю. Гулейков
| А. С. Олійник
| Г. І. Усик
| В. В. Яремко