Постанова
іменем України

20 листопада 2019 року               
м. Київ
 
справа № 1-34/03
провадження № 51-1225км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області                        від 30 липня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 травня                     2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апеляційного суду Львівської області від 14 листопада 2003 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 152,                                   ч. 1 ст. 129, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 15, ст. 152, ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК) до довічного позбавлення волі.
11 квітня 2018 року ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції  із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вказаного вироку.
Стрийський міськрайонний суд Львівської області ухвалою від 16 квітня 2018 року цю заяву залишив без руху та ухвалою від 30 липня 2018 року повернув засудженому ОСОБА_7 , оскільки заявник не усунув недоліків, вказаних в ухвалі, у визначений судом строк. 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2019 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 липня 2018 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Обґрунтовує ОСОБА_7 свої вимоги недотриманням судами норм Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція). Зазначає, що  незважаючи на  те, що він не володіє мовою, якою проводиться судочинство, і те, що його засуджено за особливо тяжкі злочини, він не був забезпечений захисником та перекладачем. Крім того, вважає, що апеляційний суд не забезпечив реалізацію його права на участь у судовому розгляді, чим порушив принципи змагальності та рівності сторін. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник просила касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Прокурор у ході касаційного розгляду зазначала про необгрунтованість доводів касаційної скарги, яку просила суд залишити без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню.  
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Статтею 438 КПК встановлено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Водночас за ст. 3 КПК кримінальним провадженням слід розуміти як досудове розслідування, так і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. А судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Отже, судове провадження, що є складовою кримінального провадження, передбачає й стадію перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
А тому особа в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів має бути представлена захисником на всіх стадіях судового провадження, в тому числі й при перегляді постановлених рішень щодо неї за нововиявленими обставинами.
Проте суд першої інстанції усупереч законодавчим приписам здійснив провадження щодо ОСОБА_7 , якого засуджено за особливо тяжкі злочини, за відсутності захисника, порушивши таким чином право ОСОБА_7 на захист, про що слушно йдеться в його касаційній скарзі.
З аналогічного питання Верховний Суд висловив таку ж позицію у постанові                            від 13 грудня 2018 року (провадження № 51-1225 км 18).
Крім того, у касаційній скарзі засуджений посилався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення його права на захист, оскільки судові рішення першої та апеляційної інстанцій, направлені йому виключно українською мовою без перекладу російською мовою. Ці доводи також є обґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), згідно з якою, зокрема, не допускається привілеїв чи обмежень (у тому числі                         у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.
Проявом принципу «рівності можливостей», за яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна зі сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, є також права особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції.
Згідно зі ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особі повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Як зазначено у ч. 1 ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекласти пояснення, показання або документи сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
При цьому кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача.
Відповідно ж до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, які сторони винесли на його розгляд.
Враховуючи зазначене, суд касаційної інстанції вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати                           у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело                                     це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції.
Верховний Суд звертає увагу, що в справі «Візгірда проти Словенії» (Vizgirda                            v. Slovenia, заява № 59868/08, рішення від 28 серпня 2018 року) Європейський суд            з прав людини зробив висновок про те, що мовна допомога російською мовою, яку отримав Візгірда (литовець за національністю), обвинувачений у скоєнні злочину та визнаний винним у Словенії, не дозволила йому брати активну участь у кримінальному процесі, оскільки влада ніколи не перевіряла, наскільки добре обвинувачений знає російську мову, а тому суд не був справедливим у розумінні ст. 6 Конвенції.
Таким чином, якщо обвинувачений (засуджений) заявляє про те, що він не володіє мовою судочинства, суд має належним чином перевірити потреби обвинуваченого в необхідності залучення перекладача. Кожен випадок відмови в залученні перекладача повинен бути належним чином обґрунтований.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , подаючи заяву 11 квітня 2018 року до Стрийського міськрайонного суду Львівської області про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Львівської області від 14 листопада 2003 року, посилався на те, що нововиявленою обставиною є неправильний переклад вищевказаного вироку. Зазначав, що копію цього судового рішення він отримав 27 листопада 2003 року, а копію російською мовою –  у червні 2004 року. Додатково вказував, що Апеляційному суду Львівської області було добре відомо про те, що він не володіє українською мовою. 
Крім того, суд першої інстанції у рішенні від 16 квітня 2018 року, яким заяву засудженого про перегляд за нововиявленими обставинами залишено без руху, встановив, що  ОСОБА_7 відбуває покарання у «Виправній колонії №18 УФСВП по Ямало-Ненецькому автономному округу».
ОСОБА_7 на виконання ухвали суду першої інстанції від 16 квітня 2018 року надіслав заяву на усунення недоліків. Як вбачається зі змісту вказаної заяви, засуджений зазначав про те, що ухвалу від 16 квітня 2018 року йому вручено тільки українською мовою, якою він не володіє, без перекладу російською, що значно ускладнює ознайомлення з рішенням. Також він зазначив, що, наскільки він зрозумів за допомогою російсько-українського словника, від нього вимагається усунути недоліки заяви. 
Разом з тим, доводи, викладені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд порушив право на захист засудженого, оскільки розглянув провадження без його участі, є безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 466 КПК заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. Частиною 2 цієї статті КПК передбачено, що учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття                      у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.
У частині 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений, який утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо, зокрема, в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища, або якщо про це надійшло його клопотання.
Під час перевірки матеріалів провадження не встановлено обставин, що відповідно до зазначеної норми були б підставою обов`язкового виклику засудженого для участі в апеляційному розгляді. 
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого може бути безумовною підставою для скасування судового рішення тільки в разі, коли його присутність є обов`язковою відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Однак у цьому кримінальному провадженні таких обставин не встановлено. 
Враховуючи наведене, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій – скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438,  441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області  від 30 липня                             2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 травня  2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3