Постанова 
Іменем України 
19 вересня 2019 року
м. Київ
 
Справа №322/1310/16
Провадження № 51-10611км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів:                                   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                          ОСОБА_5 ,
засудженого                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                          ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого                    ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080300000403 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
кожного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України,
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року визнано винуватими і засуджено:
ОСОБА_9 : 
– за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
– за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_6 :
- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року  щодо  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 змінено: виключено з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення та з обставин, що обтяжують покарання, посилання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Цей же вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасовано та призначено його розгляд в порядку цивільного судочинства. В решті вирок суду залишено без змін. 
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , з  урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
02 вересня 2016 року приблизно о 02:20 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись біля приміщення кафе-бару «Дебют», що розташоване за адресою: вул. Жовтнева 2, смт Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловлюючись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_10 , діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, нанесли ОСОБА_10 кілька ударів кулаками по голові та обличчю від чого потерпілий впав на землю та втратив свідомість, і в подальшому нанесли кілька ударів кулаками та ногами по голові потерпілого,  заподіявши  середньої тяжкості тілесні ушкодження. 
ОСОБА_9 та ОСОБА_6  не реагували на зауваження дружини потерпілого ОСОБА_10 – ОСОБА_11 про припинення вчинення хуліганських дій, продовжували їх вчиняти, а саме: висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_10 , наносили тілесні ушкодження йому. 
В подальшому, ОСОБА_9 і ОСОБА_6 наносили удари кулаками та ногами ОСОБА_12 , спричинивши йому фізичний біль, та ОСОБА_13 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження. 
Внаслідок вчинення протиправних дій, направлених на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 порушили спокійні умови побуту громадян, що мешкають у прилеглих до місця вчинення злочину будинках - АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього та закрити провадження. Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, в якому відсутні посилання на норми закону України про кримінальну відповідальність при викладені обвинувачення у вчиненні протиправних дій щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Зазначає, що у вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, відсутні мотивування з посиланням на докази, якими підтверджується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та докази, які підтверджують спричинення ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров`я. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України через необґрунтовану відмову в дослідженні доказів, про які стало відомо після постановлення вироку. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не скасував вирок першої інстанції через неповноту досудового слідства та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Стверджує, що в матеріалах провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_10 про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, який відноситься до приватного обвинувачення, а тому провадження в цій частині підлягає закриттю. Посилається на те, що місцевим судом при призначенні покарання не було враховано принципу індивідуалізації покарання, а також даних про особу, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене                       ОСОБА_9 покарання, застосувавши ст. 75 КК України, врахувавши, що засуджений щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілих, частково відшкодував шкоду. Зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_9 покарання помилково врахував, що останній раніше притягувався до відповідальності, оскільки судимості погашені. Посилається на те, що апеляційний суд порушив ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином  доводи сторони захисту щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання та, виключивши з формулювання обвинувачення та з обставин, що обтяжують покарання, посилання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно не пом`якшив засудженому  покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги засудженого та просили їх задовольнити, не заперечуючи проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 . 
 
Прокурор висловив доводи, заперечуючи проти задоволення касаційних скарг.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
 
При цьому п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
 
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що  ОСОБА_6 категорично заперечував доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України. ОСОБА_9 під час розгляду провадження в суді першої інстанції частково визнав свою вину, і лише в останньому слові визнав себе винуватим повністю.
 
Разом з тим, постановляючи обвинувальний вирок, суд усупереч вимогам ст. 370 КПК України не вказав якими доказами підтверджується доведеність заподіяння потерпілому ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а ОСОБА_13 – легких тілесний ушкоджень. Відсутнє також зазначення доказів, якими підтверджується, що діями ОСОБА_9 і ОСОБА_6 порушено спокійні умови побуту громадян, що мешкають у прилеглих до місця вчинення злочину будинках - АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , при тому, що суд визнав ці обставини доведеними.
 
Одночасно, хоча ОСОБА_6 заперечував свою винуватість у вчиненні злочинів, але суд у вироку його показання не проаналізував та не спростовав, а висновки суду з цього питання не сформульовав, як і не усунув суперечності у показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 щодо обставин спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. 
 
Також з вироку місцевого суду, залишеного без зміни апеляційним судом, вбачається, що місцевий суд дії ОСОБА_9 і ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 2 ст. 296 КПК України за кваліфікуючою ознакою – особлива зухвалість, однак вказана ознака не була зазначена при формулюванні обвинувачення, а суд фактично вийшов за межі обвинувачення.
Хоча в касаційних скаргах і не вказано про це порушення кримінального процесуального закону, проте суд касаційної інстанції вважає за необхідне вказати на нього як на істотне, як таке, що погіршує становище обвинувачених.
 
Окрім того, призначаючи покарання, суд у вироку послався на те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в установчій частині цього судового рішення вказав, що цей обвинувачений не судимий.
При цьому інших даних про особи обвинувачених, які були враховані при призначенні покарання судом у вироку не зазначено, про що правильно наголошується в касаційних скаргах.
 
Апеляційний суд, формально розглянувши провадження, порушення допущені місцевим судом не перевірив, а відповідні доводи сторони захисту не спростував, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами першої та апеляційної інстанцій є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення,  що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для їх скасування  з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
 
При новому розгляді провадження суду необхідно врахувати наведене, провадження розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
 
Разом з тим, є безпідставними і такими, що не узгоджуються з рішенням, викладеним у постанові Великої палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к (провадження №13-28кс19), доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що відсутність в матеріалах провадження письмових заяв потерпілих про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочин, передбачений ч.1 ст. 122 КК України, є підставою для закриття провадження.
За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 в якій висловлюється прохання про закриття провадження та захисника ОСОБА_8 в  якій йдеться про необхідність пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково.
 
Оскільки вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 був звернутий до виконання, а останній відбуває покарання в державній установі «Дружелюбівський виправний центр (№1)», то у зв`язку з скасуванням цього вироку та ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 підлягає негайному звільненню з місця відбування покарання.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України  Суд
у х в а л и в:
 
касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 – задовольнити частково.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року щодо  ОСОБА_9  та  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляді в суді першої інстанції. 
ОСОБА_6 негайно звільнити з місця відбування покарання– Державна установа «Дружелюбівський виправний центр (№1)»
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3