ПОСТАНОВА
Іменем України

16 жовтня 2019 року 
Київ
справа №822/2516/16
адміністративне провадження №К/9901/34332/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,  
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курніков Валерій Валерійович про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2017 року (головуючий -          Ватаманюк Р.В., судді: Сторчак В.Ю., Мельник-Томенко Ж.М.),
В С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Північне регіональне управління ДПС) та з урахуванням змінених позовних вимог просив: скасувати наказ начальника Північного регіонального управління ДПС від 10.11.2016 р. №268-ОС в частині звільнення його з посади начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" III категорії (тип В) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС; поновити на займаній посаді з 05.12.2016 р.; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2016 р. і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
2. Позов обґрунтував тим, що його незаконно звільнено з військової служби за систематичне невиконання умов контракту, оскільки на час винесення оскаржуваного наказу він не вчинив жодного проступку, за який до нього не було б  раніше застосовано дисциплінарне стягнення та/або не притягнуто до адміністративної відповідальності, тобто всупереч статті 61 Конституції України і статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме правопорушення.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2017 року (головуючий - Майстер П.М.) позов задоволено з мотивів того, що за всі дисциплінарні проступки і правопорушення позивача притягнуто до дисциплінарної та адміністративної відповідальності, і після цього він не вчинив інших проступків, що виключає можливість його звільнення з підстави систематичного невиконання умов контракту.
4. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2017 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. Апеляційний суд виходив з того, що позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності (3 рази протягом останніх дванадцяти місяців) та до адміністративної відповідальності, тому його правомірно звільнено з військової служби за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що не є дисциплінарним стягненням.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі представник позивача ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалене ним рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. За доводами представника позивача, до спірних правовідносин не підлягав застосуванню пункт 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджений Указом Президента України від 29.12.2009 р. № 1115/2009, який суперечить статті 61 Конституції України щодо неможливості повторного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення. Незаконним вважає і звільнення позивача за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки ця правова норма застосовується в разі допущення іншого, нового порушення, за яке особа до відповідальності не притягалась, тоді як позивач таких нових проступків не вчиняв.
7. В запереченні на касаційну скаргу Північне регіональне управління ДПС просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.
8. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. З червня 2011 року ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, з 21 червня 2016 року - на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" III категорії (тип В) 9 прикордонного загону (I категорії) Державної прикордонної служби України. Останній контракт укладено строком на п?ять років з 25 червня 2016 року по 24 червня 2021 року.
10. 28.04.2016 р. наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС № 717-аг "Про результати службового розслідування" відносно заступника начальника відділу прикордонної служби "Новогрузьке" з оперативно-розшукової роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 складено протокол про вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-18 КУпАП, який направлено до Любомльського районного суду Волинської області для розгляду по суті, та оголошено догану.
11. 08.06.2016 р. наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 317-кп "Про результати оперативно-розшукової діяльності Луцького прикордонного загону в травні 2016 року" за незадовільний рівень проведення заходів щодо добування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відповідальності, заступнику начальника відділу прикордонної служби "Новогрузьке" з оперативно-розшукової роботи - начальнику групи старшому лейтенанту ОСОБА_1 (П-006384) оголошено догану.
12. Постановою Любомльського районного суду Волинської області від 30.08.2016 р. у справі №163/1819/16-п ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 172-18 КУпАП і накладено на нього стягнення у вигляді трьох діб арешту з утриманням на гауптвахті.
13. 01.10.2016 р. наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС № 1089-аг "Про результати службового розслідування" за особисту недисциплінованість та невиконання на практиці вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної службу "Іванків" старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006384) притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догану.
14. На нараді керівництва Житомирського прикордонного загону, оформленої протоколом від 04.10.2016 р. № 59, прийнято рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування зі старшим лейтенантом ОСОБА_1 , у зв`язку з притягненням його два і більше рази до дисциплінарної відповідальності протягом останніх 12 місяців.
15. 04.10.2016 р. ОСОБА_1 попереджено про звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
16. На підставі подання начальника 9 прикордонного загону від 03.11.2016 р. наказом начальника Північного регіонального управління ДПС від 10.11.2016 р. № 268-ОС "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-006384), начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" III категорії (тип В), з військової служби в запас за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.
17. Наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС від 05.12.2016 р. № 280-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 05 грудня 2016 року.
V. Позиція Верховного Суду
18. За змістом статті 2 Закону України від 25.03.1992 р. № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.
19. Відповідно до частини четвертої статті 19 цього Закону форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
20. Указом Президента України від 29.12.2009 р. № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).
21. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт "и").
22. Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
23. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV, дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.
24. Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
25. Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
26. Як встановлено судами, ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців до дня звільнення три рази притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, які військовослужбовцем у встановлені строки не оскаржувалися та є чинними, а також притягувався до адміністративної відповідальності на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
27. У зв?язку з цим суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача проведено з дотриманням встановленої процедури за наявності системи порушень військової дисципліни.
28. Безпідставними є аргументи позивача про те, що його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одні й ті самі правопорушення, оскільки в частині шостій статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем визначено окремою підставою звільнення, що не є видом дисциплінарних стягнень, перелік яких наведено у статті 68 Дисциплінарного статуту.
29. При цьому висновок суду першої інстанції і доводи касаційної скарги щодо можливості звільнення військовослужбовця у зв?язку із систематичним невиконанням умов контракту лише за умови вчинення ним нового дисциплінарного проступку, за який до нього не було застосовано дисциплінарне стягнення, ґрунтуються на неправильному тлумаченні пункту 284 Положення, в якому йдеться саме про накладення на військовослужбовця двох чи більше дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців.
30. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і не дають підстав вважати, що судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального чи процесуального права.
Керуючись статтями 343, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2017 року залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                           С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська