Постанова                                                   
Іменем України
17 жовтня 2019 року
м. Київ
справа №639/7612/16-к 
провадження № 51-9219км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 , 
захисника                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора  на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 19 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 12016220500001878, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жданівка Дніпропетровської області, жителя м. Харкова, не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 липня 
2016 року о 18:45 у приміщенні кафе в магазині «Піт-Стоп», розташованому на вул. Володарського, 80 у м. Харкові, під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, належним йому розкладним ножем завдав ударів ОСОБА_8 у груди, живіт, лівий ліктьовий суглоб, ліву гомілку. ІНФОРМАЦІЯ_2 о 19:52 ОСОБА_8 від отриманих тілесних ушкоджень помер.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи від 11 серпня 2016 року 
№ 2090-ДМ/16 причиною смерті ОСОБА_8 стали два проникаючі колото-різані поранення тіла з пошкодженням правої легені та печінки, що ускладнилися розвитком крововтрати, яка і стала безпосередньою причиною його смерті.  
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 19 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення, зокрема, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України. Захисник зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що ОСОБА_7 заподіяв потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження з перевищенням меж необхідної оборони, а тому дії засудженого необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України і пом`якшити призначене йому покарання. Просить зарахувати час перебування ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі з 25 липня 2016 року по 20 серпня 2018 року (день направлення для відбування покарання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор вважає, що дослідженими в суді доказами не спростовано відсутності в ОСОБА_7 умислу на вбивство. Зокрема, суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 . Стверджує, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України. Призначене засудженому покарання, на думку прокурора, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість. Стверджує, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), оскільки, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд взагалі не вирішив клопотання прокурора щодо повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження та вказаних у мотивувальній частині апеляційної скарги. Також суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів у скарзі прокурора і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей.  
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 просила залишити без задоволення.
Адвокат ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно 
до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено,  підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд ретельно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується показаннями самого ОСОБА_7 , який повідомив, за яких обставин він розкладним ножем заподіяв тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про обставини вчинення злочину; даними протоколу огляду місця події; даними висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 від 11 серпня 2016 року 
№ 2090-ДМ/16 тощо.
Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, повністю доведено та його дії кваліфіковано правильно.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України вбивство – це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК України наявність вини 
у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Враховуючи дані про обстановку вчинення злочину, спосіб та знаряддя його скоєння, характер виявлених в ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у ділянці грудної клітки та черева, їх локалізацію і механізм утворення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стосовно заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вина ОСОБА_7 була умисною. Також суд зробив правильний висновок про те, що ОСОБА_7 не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, оскільки після заподіяння останньому двох проникаючих поранень ОСОБА_7 одразу ж припинив свої дії, хоча мав об`єктивну можливість продовжувати застосовувати ніж та завдавати ним ударів з метою досягнення бажаного наслідку у вигляді смерті ОСОБА_8 , який був живий. Поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину, зокрема те, що він прохав присутніх осіб викликати швидку медичну допомогу, не перешкоджав цьому, також свідчить про відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого. Тому суд дійшов правильного висновку, що стосовно заподіяння смерті потерпілому вина ОСОБА_7 була необережною, та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.   
Доводи у скарзі захисника  про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, перебуваючи 
в стані необхідної оборони, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК України ці умови полягають у такому: 
–       оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; 
–       оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України;
–       за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною – право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; 
–       посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається;
–       шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає;
–       при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. 
Обґрунтовуючи висновок про відсутність у діях ОСОБА_7 стану необхідної оборони, місцевий суд зазначив, що останній у своїх показаннях не вказав про застосування до нього насильства з боку ОСОБА_8 у тій мірі, щоб це створювало реальну або хоча б уявну загрозу його життю чи здоров`ю. Жодних доказів щодо наявності в ОСОБА_7 тілесних ушкоджень як стороною захисту, так і стороною обвинувачення не надано. Доводи захисника щодо висловлювання погроз зі сторони ОСОБА_8 засудженому та його родині перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій. Суди зазначили, що існування в ОСОБА_7 обґрунтованих побоювань за свою безпеку або безпеку своєї родини на час початку конфлікту з ОСОБА_8 об`єктивно не підтверджено. При цьому ОСОБА_7 жодного разу не звертався до правоохоронних органів з приводу насильства зі сторони потерпілого. З такими висновками районного суду правильно погодився суд апеляційної інстанції.
Отже, наведене свідчить про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за 
ч. 2 ст. 121 КК України.
Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції був зобов`язаний повторно дослідити докази. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачає суд з матеріалів провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів обґрунтування повторного дослідження обставин провадження. Тому суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 призначено м`яке покарання, є безпідставними. 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суди першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотрималися.
Як видно з вироку районного суду, який апеляційний суд залишив без змін, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Зокрема, суд виходив з того, що ОСОБА_7 має неповну середню освіту, одружений, офіційно не працевлаштований, має постійне місце реєстрації та мешкання у м. Харкові, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно 
до ст. 66 КК України суд визнав з`явлення із зізнанням та його щире каяття 
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи в апеляційних скаргах потерпілої ОСОБА_16 , прокурора, захисника 
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги визнав необґрунтованими.  
Отже, з огляду на те, що немає правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора не підлягають задоволенню. 
Водночас колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Апеляційний суд не звернув уваги на зазначену помилку суду першої інстанції, залишивши своєю ухвалою вирок районного суду без зміни.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18  травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон України № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон України № 838-VІІІ). Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений 
ч. 2 ст. 121 КК України, 17 липня 2016 року. Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 липня 2016 року до ОСОБА_7 застосовано  запобіжний захід у виді тримання під вартою з 25 липня 2016 року. 
За вироком районного суду ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року 
(з дня застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою) по 
20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.  
Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення 
з 25 липня 2016 року по 19 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом із тим, доводи захисника про зарахування ОСОБА_7 часу перебування в слідчому ізоляторі з 19 липня по 20 серпня 2018 року задоволенню не підлягають, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про перебування засудженого в слідчому ізоляторі у зазначений вище період на підставах, зазначених у ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ). 
Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а  касаційна скарга захисника ОСОБА_6 – частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати ОСОБА_7     
у строк покарання строк його попереднього ув`язнення  з 25 липня 2016 року   до вступу вироку в законну силу, тобто до 19 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,  є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3