ПОСТАНОВА
Іменем України

27 листопада 2019 року 
Київ
справа №815/4824/13-а
адміністративне провадження №К/9901/20746/18
                                                        №К/9901/20749/18
                                                        №К/9901/20752/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О.,  Яковенка М.М., 

розглянув в попередньому судовому засіданні касаційні скарги Державної фіскальної служби України, Одеської митниці Державної фіскальної служби та ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 у складі колегії суддів: Яковлєва О. В., Федусика А. Г., Танасогло Т. М. у справі №815/4824/13-а за позовом ОСОБА_1 до Південної митниці Головного управління Міндоходів в Одеській області, Державної митної служби України про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Південної митниці Головного управління Міндоходів в Одеській області, Державної митної служби України, в якому просив:
- визнати дії відповідачів протиправними; 
- скасувати наказ Державної митної служби України від 10.06.2013 №965-к «Про припинення перебування на державній службі» та наказ Південної митниці від 10.06.2013 №407-к «Про оголошення наказу ДМСУ від 10.06.2013 №963-К «Про припинення перебування на державній службі»;
- поновити позивача на роботі на посаді головного інспектора оперативного сектору № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 10.06.2013 по день поновлення на роботі. 
2. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12.09.2013 позовні вимоги задоволено. 
2.1. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 апеляційну скаргу Південної митниці Міндоходів задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України                   від 10.06.2013 № 965-к «Про припинення перебування на державній службі»; визнано протиправним та скасовано наказ Південної митниці Державної митної служби України від 10.06.2013 №407-к «Про оголошення наказу ДМСУ від 10.06.2013 №963-К «Про припинення перебування на державній службі»; поновлено ОСОБА_1 на посаді головного інспектора оперативного сектору №2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці Державної митної служби України з 10.06.2013; стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.06.2013 по 12.09.2013 у сумі 12 028,31 грн.
3.          Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. Починаючи з 09.07.2002 позивач проходив службу у митних органах України.
3.2. Наказом Південної митниці від 02.04.2012 №480-к позивача призначено на посаду головного інспектора оперативного сектору № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці.
3.3. 06.06.2013 в пункті пропуску «Кучурган-Первомайськ», у зоні діяльності митного поста «Роздільна», співробітниками управління Служби безпеки України в Одеській області розпочато проведення оперативно-слідчих заходів стосовно посадових осіб Південної митниці за підозрою в отриманні хабара під час виконання своїх посадових обов`язків.
3.4. Під час проведення вказаних оперативних заходів у головного інспектора оперативного сектору №2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці ОСОБА_1 вилучено грошові кошти у сумі 3 400 грн та 150 доларів США, а також затримано вказану особу у порядку статті 208 Кримінально-процесуального кодексу України.
3.5. За вказаним фактом Котовською міжрайонною прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження за ознаками скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частини четвертої статті 368 Кримінального кодексу України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                          № 42013170510000008.
3.6. Начальником Південної митниці на адресу Державної митної служби України направлено подання про припинення перебування позивача на державній службі в митних органах Україн, за порушення ним Присяги державних службовців.
3.7. На підставі вказаного подання Державною митною службою України видано наказ від 10.06.2013 №965-к «Про припинення перебування на державній службі», яким відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення присяги державних службовців, починаючи з 10.06.2013 припинено перебування позивача на державній службі в митних органах України.
3.8. Наказом Південної митниці від 10.06.2013 № 407-к «Про оголошення наказу ДМСУ від 10 червня 2013 року №965-к «Про припинення перебування на державній службі», у зв`язку з припиненням перебування особи на державній службі в митних органах зобов`язано відділ фінансів, бухгалтерського обліку та звітності Південної митниці провести розрахунки та виплати відповідно до вимог чинного законодавства.
3.9. Позивач звернувся до суду із вказаним позовом оскільки не погоджується з обставинами, за яких його було звільнено. 
4. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, вказав на те, що на момент направлення Південною митницею подання про припинення перебування позивача на державній службі та видання Державною митною службою України оскаржуваного наказу, не існувало вироку суду, яким би ОСОБА_1 був притягнутий до кримінальної відповідальності за фактом отримання хабара під час виконання ним свої службових обов`язків. Вказане, на думку суду першої інстанції, свідчить про протиправність дій відповідача з огляду на визначений чинним законодавством принцип юридичної відповідальності.
4.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції вказав на те, що судом першої інстанції було правильно зроблено висновок про недостатність для звільнення із займаної посади за порушення присяги державного службовця самого лише факту порушення відносно позивача кримінальної справи. Також колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.12.2016 у справі №511/3716/13-к, який залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 08.06.2017, ОСОБА_1 виправдано за відсутністю складу злочину, передбаченого частинами першою та четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.  
4.2. Водночас, судом апеляційної інстанції було встановлено помилковість висновку суду першої інстанції щодо посади, на якій позивач мав бути поновлений, зокрема судом зазначено, що у разі встановлення факту протиправного звільнення працівника з роботи суд повинен прийняти рішення про його поновлення на роботі, а саме на конкретній посаді, яку він займав до звільнення.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.           Позивачем подано касаційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині стягнутої на його користь суми середнього заробітку, та прийняти нове рішення, яким стягнути на користь   ОСОБА_1 суму заробітку по дату фактичного поновлення на посаді. 
6. Відповідачами подано касаційні скарги, в яких органи державної влади просять скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
6.1. Доводи касаційних скарг грунтуються на тому, що судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки доводам відповідачів щодо обставин притягнення позивача до відповідальності.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
7. Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8. Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
9. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
10. Порядок, умови проходження і припинення державної служби в митних органах встановлено Митним кодексом України, Законом України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) та Кодексом законів про працю України.
11. Так, відповідно частини першої статті 571 Митного кодексу України (надалі - МК України), особи, вперше прийняті на службу до органів доходів і зборів приймають Присягу державних службовців, якщо раніше вони не приймали такої Присяги.
12. Водночас, положеннями частини другої статті 569 МК України визначено, що правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
13. Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статті 17 цього Закону.
14. Відповідно до частини першої статті 14 Закон №3723-XII за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.
15. Крім того, частиною другою наведеної статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
16. Відповідно до частини першої статті 30 МК України передбачено, що посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.
17. У даному випадку, оскаржувані правовідносини виникли у зв`язку зі звільненням позивача зі служби в митних органах України за порушення присяги державного службовця, шляхом вчинення злочину.
18. Водночас, припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне із займаною посадою.
19. Так, передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.
20. Колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що під порушенням присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.
21. Водночас, згідно позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 21.05.2013 (справа № 21-403а12), припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з державного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
22. Передумови звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. При цьому необхідно враховувати, що припинення державної служби за порушення Присяги та звільнення з державної служби є санкціями різних рівнів відповідальності, які не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення Присяги.
23. Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у своїй постанові від 16.05.2018 за результатами перегляду в касаційному порядку справи № 826/7713/15.
24. У даному випадку, судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що наявність лише факту порушення відносно позивача кримінальної справи, не може бути достатньою підставою для звільнення його із займаної посади за порушення присяги державного службовця.
25. Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.12.2016, у справі № 511/3716/13-к, який залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 08.06.2017, ОСОБА_1 виправдано за відсутністю складу злочину, передбаченого частинами першою та четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.
26. За таких обставин, колегія суддів погоджується з тим, що оскаржувані накази відповідачів винесені передчасно. 
27. Доводи касаційних скарг відповідачів фактично зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин, та не спростовують зроблених судами висновків.
28. Разом з тим, колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що висновок суду апеляційної інстанції щодо необхідності поновлення позивача на тій посаді, з якої його було звільнено є обгрунтованим.
29. Як встановлено судом апеляційної інстанції, позивача звільнено з посади головного інспектора оперативного сектору №2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці Державної митної служби України.
30. У даному випадку, доцільно застосовувати положення частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, якими закріплено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
31. Тобто, поновлення позивача на рівнозначній посаді новоствореного державного органу, фактично є зобов`язанням державного органу укласти новий трудовий договір з особою, яка не проходила у ньому службу.
32. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що порушене право позивача має бути відновлено шляхом поновленню на посаді головного інспектора оперативного сектору № 2 оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Південної митниці Державної митної служби України.
33. Стосовно доводів касаційної скарги позивача колегія суддів зазначає наступне. 
34. Питання оплати праці, у тому числі стягнення середнього заробітку врегульовано Кодексом законів про працю України, Законом України «Про оплату праці» та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
35.  Так, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законі про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
36. При цьому, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок).
37. Зі змісту пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
38. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
39. Водночас, оскільки чинним законодавством визначено, що негайному виконанню підлягають рішення судів про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також обумовлюється датою прийняття судом рішення.
40. Доводи позивача про те, що на його користь має бути стягнута сума коштів по дату фактичного поновлення на посаді, оскільки відповідачем було здійснено такі дії значно пізніше, не заслуговує на увагу.
41. Разом з тим, Верховний Суд вважає за доцільне наголосити, що правовідносини з приводу несвоєчасного виконання судових рішень є підставою для самостійного звернення позивача до суду та виходять за межі вимог, заявлених останнім при зверненні із позовною заявою в даній адміністративній справі.
42. За таких обставин, колегія суддів вважає правильним обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійснений судом апеляційної інстанції.
43. На переконання колегії суддів, доводи касаційних скарг не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.
44. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення.
45. Таким чином, доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки обставин, встановлених судами попередніх інстанцій.
46. За змістом частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
47. Частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. З огляду на наведене, касаційні скарги Державної фіскальної служби України, Одеської митниці Державної фіскальної служби та ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
49. Касаційні скарги Державної фіскальної служби України, Одеської митниці Державної фіскальної служби, ОСОБА_1 залишити без задоволення.
50. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 у справі № 815/4824/13-а за позовом ОСОБА_1 до Південної митниці Головного управління Міндоходів в Одеській області, Державної митної служби України про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу- залишити без змін.
51. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                       І.В. Дашутін

Судді                                                                                                           О.О. Шишов

                                                                                                             М.М. Яковенко