Постанова
Іменем України
04 вересня 2019 року
м. Київ
справа №199/8145/14
провадження № 51-9551км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 в об`єднаному кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за  № 12014040630001405 та № 12014040630001504 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 125 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк сто п`ятдесят годин; за ч. 2 ст. 125 КК України  до покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь: ОСОБА_7 – 288 грн 37 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн – моральної шкоди; ОСОБА_8 – 961 грн 08 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн – моральної шкоди. 
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задоволено частково, вирок суду першої інстанції змінено у частині вирішення цивільних позовів, стягнуто з ОСОБА_6 у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_7 – 5 000 грн, ОСОБА_8 – 10 000 грн. У решті вирок залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 01 травня 2014 року, близько 06 год 45 хв, перебуваючи біля будинку 52 на вулиці Гіляровського у м. Дніпропетровську, в ході словесного конфлікту, діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, наніс ОСОБА_7 удари кулаком правої руки в обличчя та по тильній поверхні лівої кисті, в результаті чого заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
В цей же день, близько 06 год 50 хв, на  АДРЕСА_2 вийшов ОСОБА_8 , який став на захист своєї дружини ОСОБА_7 , і відтягнув ОСОБА_6 від неї. Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, наніс ОСОБА_8 один удар кулаком в обличчя, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 14 травня 2014 року, близько 05 год 40 хв, знаходячись на зупинці громадського транспорту, розташованій біля будинку 54 на вул. Моторна у м. Дніпропетровську, на ґрунті неприязних відносин, став погрожувати ОСОБА_8 фізичною розправою. Під час погроз, діючи умисно, наніс один удар в область лівого ока ОСОБА_8 , від чого останній втратив рівновагу та присів, однак ОСОБА_6 знову наніс йому не менше двох ударів в область голови, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження за злочини, які він не вчиняв. Зокрема, вказує на незаконність зміни прокурором обвинувачення в ході судового розгляду щодо часу вчинення злочину 01 травня 2014 року, а саме з 07:45 - 07:50 на 06:45 - 06:50, недоведеність його винуватості за епізодом від 14 травня 2014 року, оскільки очевидців події не встановлено. При цьому, призначене покарання є надто суворим, так як належно не враховано усіх пом`якшуючих покарання обставин. Також зазначає, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги захисника щодо зазначеного вище, а тому, постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиція учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі  доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
В заяві, яка надійшли на адресу касаційного суду, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 просять розглянути касаційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 435 КПК України в порядку письмового провадження.
 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції приходить до наступних висновків.
Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 125 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказано нормою кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Незважаючи на заперечення засудженим ОСОБА_6 своєї вини, заподіяння потерпілим легких тілесних ушкоджень підтверджується, зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними, що містяться в протоколах слідчих дій, висновках експертів за результатами судово-медичних експертиз, показаннями в суді судово-медичного експерта, яка підтвердила свої висновки, які узгоджуються між собою.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
З огляду на зазначене, є необґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що суд не перевірив належним чином показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , не взяв до уваги надані фотокопії та відео добового журналу компресорного цеху щодо знаходження його ( ОСОБА_6 ) на роботі з 30 квітня на 01 травня 2014 року, відповідно непричетності до подій 01 травня 2014 року, оскільки у момент вчинення кримінального правопорушення він перебував на роботі, а 14 травня 2014 року знаходився вдома з дружиною і дитиною, та не дав їм належної правової оцінки.
Разом з цим, місцевим судом обґрунтовано враховано довідку ТОВ «Ласунка», відповідно до якої добового журналу компресорного цеху на підприємстві не існує, а також надані у судовому засіданні показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , які зазначили, що у зміні з 30 квітня на 01 травня 2014 року ОСОБА_6 не працював, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу ТОВ «Ласунка» (т. 1 а. п. 127-130, 141).  
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо   можливості внесення в журнал будь-яких відомостей ОСОБА_6 , оскільки з показань самогозасудженого, вказаний журнал вели машиністи холодильних установок.
До показань свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 про перебування засудженого  14 травня 2014 року вдома, суд віднісся критично, оскільки вони є дружиною та сином засудженого. При цьому мотивовано визнав доведеними злочинні дії засудженого за вказаним епізодом, що підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які після вказаного конфлікту бачили крововиливи під лівим оком та гулі на потилиці; висновком експерта №2865е від 31 липня 2014 року за результатами судово-медичної експертизи, згідно з яким локалізація та характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, на який вказував ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту від 29 липня 2014 року (т. 1 а. п. 156, 158-161).    
На думку Суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 125 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК України.
Відповідно до приписів ст. 338 КПК України прокурор наділений правом змінювати обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Це є виключним правом прокурора, при цьому суд лише зобов`язаний вчинити дії, передбачені ч. 4 ст. 338 КПК України.
За матеріалами кримінального провадження, а саме в ході дослідження журналу та технічного запису судового засідання від 10 лютого 2014 року встановлено, що приписи кримінального процесуального закону було дотримано, у тому числі роз`яснено ОСОБА_6 , що він буде захищатися від нового обвинувачення, надано час на ознайомлення та для підготовки до захисту шляхом відкладення судового розгляду на 22 лютого 2014 року (т. 2 а. п. 127-128).
З урахуванням викладеного доводи касаційній скарги засудженого ОСОБА_6 є неспроможними, оскільки не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства України.  
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо недоведеності винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника, їх було повною мірою перевірено апеляційним судом та спростовано з наведенням достатніх мотивів прийнятого рішення.
Що стосується зміни прокурором обвинувачення в суді, а саме часу вчинення кримінального правопорушення 01 травня 2014 року, апеляційним судом зазначено про допит  свідків ОСОБА_23 , який разом працює з обвинуваченим в ТОВ «Ласунка» та вказав, що 30 квітня 2014 року заступив на зміну один, а ОСОБА_6 в цей день не працював, 01 травня 2014 року по закінченню зміни близько 07 год 30 хв неподалік від підприємства, біля банкомату, зустрів ОСОБА_6 . Згідно з показаннями свідка ОСОБА_14 , о 7 годині 30 хвилин він особисто бачив ОСОБА_6 у роздягальні ТОВ «Ласунка» і те, як останній разом з  ОСОБА_23 пішли в сторону виходу з підприємства. Як слідує з показань свідка         ОСОБА_24 , 01 травня 2014 року, близько 7 год 40 хв, він зустрівся з         ОСОБА_25 недалеко від місця роботи. У показаннях свідок ОСОБА_26 імов ОСОБА_27 , начальник відділу кадрів ТОВ «Ласунка», зазначила, що основним документом, який підтверджує присутність чи відсутність працівників на підприємстві є табель обліку робочого часу, відповідно до якого    ОСОБА_6 з 30 квітня на 01 травня 2014 року був відсутній на робочому місці.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що показання вказаних свідків не спростовують показань потерпілих та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_6 спричинив 01 травня 2014 року, в період часу з 06 год 45 хв до 07 год, а також, що до місця роботи ОСОБА_6 на ТОВ «Ласунка» можливо доїхати за 10-15 хвилин. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження та прослуховування технічного запису судових засідань, колегією суддів встановлено, що доводи касаційної скарги щодо неправомірності складання нового обвинувального акту у зв`язку зі зміною часу вчинення кримінального правопорушення були належним чином перевірені в суді апеляційної інстанції, а висновок здійснено з урахуванням показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які узгоджуються з фактичними обставинами вчинених засудженим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, та відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Таким чином, доводи касаційної скарги щодо недоведеності винуватості та законності засудження ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.125 КК України, перевірялись апеляційним судом, який, належним чином умотивував своє рішення в цій частині.
У згаданій частині вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду не суперечать вимогам статей 370, 419 КПК України, а доводи касаційної скарги про протилежне є неспроможними.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі, судом касаційної інстанції не встановлено.
Водночас, доводи засудженого, викладені в касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, що призвело до суворості призначеного покарання, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначені ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність щирого каяття, дані про особу винного, зокрема, позитивну характеристику за місцем роботи і проживання, те, що він не судимий, не перебуває на наркологічному та психіатричному обліках, відсутність обставин, що обтяжують покарання. При цьому судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання – перебування на його утриманні неповнолітньої доньки. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 125  КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. 
Не погоджуючись з вироком суду від 06 січня 2015 року, захисник ОСОБА_9 , що діяв в інтересах засудженого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою захисника, в порушення вимог ст. 419 КПК України, належно не проаналізував змісту апеляційної скарги захисника та залишив вирок місцевого суду без зміни.
При цьому, як правильно зазначається у касаційній скарзі засудженого, судами належним чином не оцінено та не враховано, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, на його утриманні перебуває неповнолітня донька. 
На думку колегії суддів, з урахуванням зазначених обставин в їх сукупності, а також позитивної характеристики засудженого за місцем роботи і проживання та того, що ОСОБА_6 вчинив злочин вперше, призначене за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у виді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим через суворість, а тому в цій частині оскаржувані судові рішення необхідного змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженої особи.
Згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.  
Санкцією ч. 2 ст. 125 КК України найбільш суворий вид покарання визначено у виді обмеження волі. Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення за ступенем тяжкості є злочином невеликої тяжкості.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, підстав для зупинення або переривання перебігу давності не встановлено, а тому строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, закінчився 14 травня 2017 року.
У постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року кримінальні провадженнях відповідно № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК Українинеобхідна згода обвинуваченого, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити засудженого лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
У касаційній скарзі ОСОБА_6 зазначив, що він безпідставно засуджений за злочини, який не вчиняв. З урахуванням викладено, колегія суддів вважає за необхідне звільнити засудженого від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст.49 та ст. 74 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. 
Таким чином, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а його касаційна скарга – частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.  
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 125 України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у виді 240 годин громадських робіт. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 240 годин громадських робіт.
Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ст. 74 КК України.
В решті рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3