Постанова
Іменем  України
 
23 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 310/5564/15-ц
провадження № 61-34708св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І., 
суддів: Дундар І. О. (суддя-доповідач), Журавель В. І., Краснощокова Є. В., Русинчук М. М.
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) ОСОБА_2 ,
треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Бердянського міськрайонного суду від 19 травня 2017 року у складі судді Троценко Т. А. та рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 у складі колегії суддів: Онищенка Е. А., Бєлки В. Ю., Воробйової І. А., 
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про відшкодування збитків (упущеної вигоди).
Позов мотивовано тим, що 30 грудня 2004 року він, ОСОБА_5 та          ОСОБА_4 отримали у дар від ОСОБА_3 , кожний в рівних частках, незавершений будівництвом готель, який розташований у АДРЕСА_1 готовністю 93 відсотки.
25 травня 2011 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 було укладено договір дарування 1/3 частки нежитлового приміщення.
У період з 2006 року по 2013 рік ОСОБА_2 за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 укладалися договори найму (оренди) будівлі «ІНФОРМАЦІЯ_1» (готелю, розташованого по АДРЕСА_1 ), при цьому згоди інших співвласників на оренду усього готелю не було, кошти за ведення підприємницької діяльності на території усього готелю привласнювалися ОСОБА_2 та ОСОБА_5 .
За період господарювання ФОП ОСОБА_2 на території готелю «ІНФОРМАЦІЯ_1» з 2011 по 2013 роки вона отримала прибуток у розмірі 2 799 742, 46 грн. В результаті здійснення незаконної господарської діяльності йому та ОСОБА_4 завдано збитки, під якими необхідно розуміти упущену вигоду.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 для здійснення підприємницької діяльності використовувала не лише частину нерухомого майна, що належала їй на праві власності, а об`єкт в цілому, і зокрема, належну йому частку, вона завдала йому збитки на суму 933 247, 48 грн., які він просив стягнути у рахунок відшкодування збитків. 
У вересні 2015 року ОСОБА_2 подала  до  суду зустрічний позов  до   ОСОБА_1 , треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання права власності на товарно-матеріальні цінності, витребування майна з чужого незаконного володіння, відшкодування збитків (упущеної вигоди).
Позов мотивовано тим, що рішенням Бердянського міськрайонного суду від 15 серпня  2006 року за ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_1 визнано право власності на самочинно збудований готель «А», мансарду «Мс», замощення І, хвіртку № 1, паркан № 2 по АДРЕСА_1 .
Вона, як приватний підприємець, 30 грудня 2006 року уклала з ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 договір оренди вказаного приміщення готелю, який в подальшому переукладався до 2008 року, останній договір був підписаний 07 листопада 2012 року.
У 2011 році ОСОБА_5 подарувала їй 1/3 частку вищевказаного приміщення.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду від 09 жовтня 2014 року визначено порядок користування нежитловою будівлею між нею з одного боку,         ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з іншого боку.
Після укладання договору оренди у 2006 році вона за власні кредитні кошти виконала необхідний капітально - косметичний ремонт готелю, всього на суму 232 930,29 грн, з урахуванням індексу інфляції - 646 956,67 грн.
На власні кошти придбала меблі, побутову техніку, інші побутові товари, необхідні для функціонування готелю, на загальну суму 3369 981,03 грн., з урахуванням індексу інфляції станом на 01 серпня 2015 року - 950 264,43 грн.
15 липня 2013 року ОСОБА_4 та ОСОБА_1 шляхом погроз вимусили її залишити готель, і позбавили її можливості здійснювати підприємницьку діяльність на своїй частині готелю, зайняли її кабінет, використовують печатку, незаконно заволоділи належним їй майном.
З урахуванням уточнених позовних вимог просила суд визнати за нею право власності на товаро - матеріальні цінності, що перебувають у готелі, всього на 346 найменувань, витребувати їх у відповідачів, а в разі їх повної чи часткової відсутності, стягнути солідарно з відповідачів вартість відсутніх цінностей, загальна сума яких з урахуванням індексу інфляції 950 264,43 грн., стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 відшкодування збитків (упущеної вигоди) за період з 13 липня 2013 року по 10 грудня 2015 року в розмірі                1 847 625,20 грн., які їй завдано внаслідок захвату 1/3 частини готелю -             615 875,07 грн., та в результаті порушення виконання договорів оренди 2/3 частин готелю - 1 231 750,13 грн.  
Короткий зміст судових рішень першої інстанції
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду від 19 травня 2017 року позовну заяву ОСОБА_2 в частині стягнення вартості відсутніх товаро-матеріальних цінностей залишено без розгляду.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду від 19 травня 2017 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 
У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що позивач впродовж 2008 року по 2013 рік підприємницькою діяльністю не займався, на отримання прибутку не сподівався і розрахунки між ним та ОСОБА_2 , яка безпідставно використовувала його частку готелю для зайняття підприємницькою діяльністю повинні відбуватися в іншій спосіб.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_2 про витребування товаро - матеріальних цінностей у відповідачів суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довела своє право власності на предмети меблі, предмети вжитку та побутову техніку, оскільки надані нею платіжні документи не можуть служити належними доказами наявності в неї права власності на них, ці речі не є індивідуально визначеними.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення збитків (упущеної вигоди) суд виходив з того, що позивач діяла самочинно, на свій розсуд, не узгоджувала свої витрати, які вона робила на приміщення усього готелю, оскільки правових підстав використання нею 2/3 частин готелю, які належать ОСОБА_1 та ОСОБА_4 вона не довела.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено. 
Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 травня 2017 року у цій справі в частині відмови у задоволенні позовної заяви         ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування збитків скасовано, ухвалено в цій частині нове рішення. 
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1  збитки в розмірі                      993 247,48 грн.
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив з того, що його право на отримання частини доходу в розмірі 993 247,48 грн. з безпідставного використання 1/3 частки готелю порушено, а тому підлягає захисту.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У листопаді 2017 року ОСОБА_2  подала доВищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 травня 2017 року та рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, щовідсутнє порушення прав ОСОБА_1 , оскільки йому ніхто не чинив перешкод у здійсненні права власності щодо користування, володіння, розпорядження його часткою нежитлового приміщення готелю «ІНФОРМАЦІЯ_1». Позивач протягом 2008 - 2013 років підприємницькою діяльністю не займався, послуги зі здачі номерів у найм не здійснював, долею своєї частки готелю не цікавився, домовленостей щодо розподілу прибутків не було, договори про спільну діяльність не укладалися. Фактично судом була стягнута частина доходу, яку відповідач отримала від своєї підприємницької діяльності. З 25 травня 2011 року ОСОБА_2 є одним із співвласників готелю і тому відповідно до статей 316, 317, 319 ЦК України має такі ж самі права щодо користування та володіння готелем. На час виникнення спірних правовідносин виділу часток співвласників майна не було. Після закінчення дії договору оренди, мовчазною згодою (стаття 764 ЦК України) позивач продовжив строк дії договору оренди готелю і  жодних  заперечень  проти користування ОСОБА_2 готелем та припинення строку дії договору найму не висловлював. Суд безпідставно поклав тягар утримання майна та витрат на відповідача. Суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивач просив стягнути 933 247,48 грн упущеної вигоди, натомість суд стягнув 993 247,48 грн. ОСОБА_1 не надав жодного доказу про придбання ним чи ОСОБА_4 товарно-матеріальних цінностей, які знаходяться в готелі та за допомогою яких здійснювалась підприємницька діяльність у готелі з 2008  по 2013 роки.
У листопаді 2018 року ОСОБА_2 надіслала до суду касаційної інстанції пояснення по справі, в яких просила критично віднестись до судових експертиз, проведених в рамках кримінального провадження.
Позиція інших учасників справи
У червні 2018 року  ОСОБА_1 надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Рух справи в суді касаційної інстанції 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 24 листопада 2017 року поновлено строк касаційного оскарження, відкрито касаційне провадження, витребувано справу, зупинено виконання рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року до закінчення касаційного розгляду.   
Підпунктом 4 пунктом 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У статті 388 ЦПК України зазначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У січні 2018 року матеріали цивільної справи № 310/5564/15-ц надійшли до Верховного Суду.
11 червня 2019 року матеріали цивільної справи передані судді-доповідачу Дундар І. О.
Ухвалою Верховного Суду від 02 вересня 2019 року справу призначено до судового розгляду. 
Позиція Верховного Суду
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає  частковому задоволенню  з огляду на наступне.
Судами встановлено, що рішенням Бердянського міськрайонного суду від 15 серпня 2006 року за ОСОБА_5 , ОСОБА_4 і ОСОБА_1 визнано право власності на самочинно збудований готель «А», мансарду «Мс», замощення І, хвіртку № 1, паркан № 2 по АДРЕСА_2 .
За змістом частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно зі статтею 359 ЦК України плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності, надходять до складу спільного майна і розподіляються між співвласниками відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.
Звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків (упущеної вигоди) ОСОБА_1 посилався на те, що в період з 2006 по 2013 роки ОСОБА_2 укладала договори оренди з ОСОБА_5 без згоди інших співвласників, кошти від незаконної підприємницької діяльності приховувала, з 2011 року, коли стала співвласником, без відома інших співвласників використовувала готель для отримання незаконного збагачення, чим за період з 2011 по 2013 роки спричинила збитки в загальній сумі 2 799 742,46 грн
Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода)- частина друга статті 22 ЦК України.
Отже у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються лише ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
На підставі частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).
Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічна правова позиції викладена Верховним Судом України у постанові від 18 травня 2016 року у справі № 6-237цс16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18).
Судами встановлено, що 30 грудня 2006 року між співвласниками готелю «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 з одного боку (наймодавці), та приватним підприємцем ОСОБА_2 з іншого боку (наймач), укладено договір оренди (найму) приміщення готелю, розташованого по АДРЕСА_1 , строком дії з 01 січня 2007 року по 01 січня 2008 року.
Згідно із пунктом 1.2 договору плата за користування приміщенням  складає  600 грн. на місяць.
За змістом статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Позивачем обґрунтування спричинених збитків взагалі не пов`язувалось з невиконанням зобов`язання, тому підстави для відшкодування збитків за період дії договору оренди відсутні.
Згідно договору дарування 1/3 частки нежитлової будівлі від 25 травня 2011 року, ОСОБА_5 подарувала 1/3 частку готелю ОСОБА_2 .
Відповідно до частин першої, другої статті 358 ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння і користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду від 09 жовтня 2014 року визначено порядок користування співвласниками нежитловою будівлею - готелем, розташованим по АДРЕСА_1 .
За змістом частини першої статті 11 ЦПК України, в редакції, чинній на час розгляду справи, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків, ОСОБА_1 посилався на те, що ОСОБА_2 за період з 2011 по 2013 роки отримала прибуток у розмірі 2 799 742,46 грн., третю частину яких в сумі 933 247,48 грн. він просив стягнути на свою користь. 
Згідно із положеннями частини третьої статті 10 та частин першої, четвертої статті 60 ЦПК України,в редакції, чинній на час розгляду справи, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Під час розгляду справи позивачем не доведено, що за період з 2011 по 2013 рік ОСОБА_2 використовувала нежитлову будівлю - готель в повному обсязі, в тому числі частину, належну позивачу та яка перебувала в його користуванні.
Отже, висновки суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_2 використовувала частку готелю, належну позивачу ОСОБА_1 , ґрунтуються на припущеннях, тому відсутні підстави для задоволення його позовних вимог. 
В частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суди правильно виходили з положень статті 387 ЦК України в частині того, що із чужого незаконного володіння може бути витребувана лише індивідуально визначена річ. Відповідно до положень частини 1 статті 184 ЦК річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.  
Доводи касаційної скарги в цій частині не можуть бути підставами для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні ОСОБА_2 норм матеріального та процесуального права й зводяться до необхідності переоцінки судом доказів, що на підставі вимог статті 400 ЦПК України не входить до компетенції суду касаційної інстанції.
Наведені у касаційній скарзі доводи в цій частині були предметом дослідження у судах попередніх інстанцій із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства, і з якою погоджується суд касаційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але апеляційним судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, колегія судів вважає, що рішення апеляційного суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 24 листопада 2017 року зупинено виконання рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року до закінчення касаційного розгляду.   
Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про скасування судового рішення підстави для поновлення виконання відсутні.
Щодо судових витрат
Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення; а також вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі касаційної скарги ОСОБА_2 сплатила судовий збір у розмірі 12379,75 грн. 
Оскільки касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, судове рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 підлягає скасуванню,  з позивача на користь відповідача слід стягнути судовий збір у розмірі 4384,80 грн (3654,00 х 120 %). 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,           
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування збитків.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування збитків відмовити.
В іншій частині рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по оплаті судового збору в сумі 4384,80 грн.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення апеляційного суду Запорізької області від 26 жовтня 2017 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                             І. О. Дундар          
 
                                                                                                           В. І. Журавель
 
                                                                                     Є. В. Краснощоков
 
                                                                                                          М. М. Русинчук