ПОСТАНОВА
Іменем України

31 жовтня 2019 року 
Київ
справа №П/811/3269/15
адміністративне провадження №К/9901/3618/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянув в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 7 грудня 2016 року (головуючий суддя - Брегей Р.І.)
та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року (головуючий суддя - Суховаров А.В., судді: Головко О.В., Ясенова Т.І.)
у справі №811/3269/15
за позовом ОСОБА_1 
до військової частини Польова пошта НОМЕР_1 
про скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив скасувати наказ від 29 вересня 2015 року №272 про визнання таким, що вибув в запас та поновити на службі в Збройних силах України на посаді, яку він обіймав, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.          Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 7 грудня 2015 року позов задоволено частково. Змінено дату звільнення з лав Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 у наказі військової частини НОМЕР_1 від 29 вересня 2015 року №272 на 10 жовтня 2015 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 видати полковнику Збройних Сил України ОСОБА_1 направлення для проходження військово-лікарської комісії. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь полковника Збройних Сил України ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 2025,65 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким в задоволенні позову відмовлено. 
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
5.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконання Указу Президента України №607/201421 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» полковника ОСОБА_1 призвано на військову службу на особливий період та з 1 серпня 2014 року зараховано до списків Військової частини НОМЕР_1 . 
6.          Указом Президента України №328/2015 від 12 червня 2015 року передбачено провести в липні-вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації на особливий період Указом Президента України №607/201421 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію», крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.
7.          25 вересня 2015 року позивач подав рапорт начальнику військової частини з проханням направити на лікування та проходження військово-лікарської комісії, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я і обов`язковою диспансеризацією як інваліда війни. Однак керівник військової частини відмовився підписувати його, який був зареєстрований в журналі реєстрації вихідних документів.
8.          28 вересня 2015 року позивач подав рапорт керівнику військової частини НОМЕР_2 , якій підпорядковувалась військова частина, в якій він проходив службу. За наслідками розгляду вказаного рапорту було зобов`язано керівника військової частини-польова пошта НОМЕР_1 прийняти рішення.
9.          29 вересня 2015 року позивачу видано направлення на стаціонарне лікування, зареєстроване в журналі №345 та госпіталізовано у місті Вінниця, де він перебував на стаціонарному лікуванні до 9 жовтня 2015 року; військово-лікарську комісію не пройшов.
10.          У зв`язку з тим, що позивач відмовився підписувати контракт з військовою частиною про проходження військової служби по завершенню строку мобілізації,  на виконання Указу Президента України від 12 червня 2015 року №328 та наказу першого заступника начальника Генерального штабу збройних сил України від 4 вересня 2015 року №339, наказом командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 29 вересня 2015 року №272 полковника ОСОБА_1 звільнено зі служби в лавах Збройних Сил України та визнано таким, що вибув в запас.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11.          Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту «г» частини другої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено випадки, коли військовослужбовці вважаються такими, які виконують обов`язки військової служби. Пунктом 3 цієї норми визначено, що одним з таких випадків є перебування поза військовою частиною, якщо військовослужбовця направлено туди за наказом відповідного командира (начальника). А тому позивача звільнили в період виконання обов`язку військової служби поза військовою частиною за наказом командира військової частини. 
12.          Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що командир військової частини міг звільнити позивача з військової служби на підставі Указу Президента України №328/2015 року від 12 червня 2015 року лише після повернення останнього з виконання обов`язку військової частини (завершення стаціонарного лікування). 
13.          У зв`язку з чим, суд першої інстанції, з метою захисту прав позивача, вийшов за межі позовних вимог та змінив дату звільнення з лав Збройних Сил України у наказі військової частини НОМЕР_1 від 29 вересня 2015 року №272 на 10 жовтня 2015 року (наступний день після завершення стаціонарного лікування). 
14.          Апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову зазначив, що терміни «мобілізація», «особливий період», «демобілізація» визначають певний період функціонування держави, який обумовлений певними загрозами суверенітету і територіальної цілісності, та який має часові обмеження, встановлені Указами Президента України. Тобто Президентом України були визначені часові рамки мобілізації на особливий період – з 22 липня 2015 року по 30 вересня 2015 року. 
15.          Наказ №272 від 20 вересня 2015 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 про визнання полковника ОСОБА_1 таким, що вибув в запас видано на виконання Указу Президента України №328 від 12 червня 2015 року та наказу першого заступника начальника Генерального штабу збройних сил України №339 від 4 вересня 2015 року про звільнення в липні-вересні 2015 року з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації на особливий період, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.
16.          Крім того, що законодавством не передбачені обмеження для демобілізації при направлені військовослужбовця на стаціонарне лікування, а також при бажанні особи пройти військово-лікарську комісію. 
17.          Також, апеляційний суд зазначив, що на сьогоднішній день позивач не може бути поновлений на службі в збройних силах України оскільки скінчився особливий період, на який він був призваний під час мобілізації, а бажання продовжувати військову службу не висловлював.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          Позивач у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що суд першої інстанції ухвалив незаконне рішення, оскільки всупереч частини другої статті 11 КАС України, зобов`язав відповідача змінити дату його звільнення зі Збройних Сил України у наказі військової частини НОМЕР_1 від 29 червня 2015 року №272 на 10 жовтня 2015 року та видати полковнику Збройних Сил України ОСОБА_1 направлення для проходження військово-лікарської комісії, тим самим на власний розсуд змінив заявлені ним позовні вимоги.
19.          Апеляційний суд взагалі не звернув увагу на його доводи про те, що Указ Президента України №328 від 12 червня 2015 року є підзаконним актом і не може звужувати прав військовослужбовця, гарантованих Конституцією України та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
20.          Положеннями цих законів, як стверджує позивач, гарантовано не лише лікування в період проходження служби та після звільнення з неї, але й проведення військово-лікарняної експертизи на предмет визначення стану його здоров`я та встановлення причинно-наслідкового зв`язку у випадку його погіршення зі службою в період мобілізації в особливий період. На його переконання вказане обстеження необхідно пройти саме в статусі військовослужбовця та отримати висновок ВЛК у Військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону, оскільки від нього залежить не лише сама процедура його звільнення, але й забезпечення гарантованих йому державою прав та пільг.
21.          На думку позивача, суд першої інстанції зобов`язавши відповідача видати йому направлення для проходження військово-лікарської комісії, прийняв завідомо не виконуване рішення, оскільки не будучи військовослужбовцем на час виконання рішення суду отримати це направлення він не зможе, а відповідач не зможе таке направлення видати.          
22.          Крім цього, позивач зазначає, що під час розгляду справи ним було подано рапорт про направлення його на військово-лікарську комісію, однак йому було відмовлено, з тих підстав, що він не є військовослужбовцем Збройних Сил України. Вказаний рапорт був наданий ним як доказ до суду першої інстанції, однак йому не було надано жодної правової оцінки, а апеляційний суд це питання взагалі не досліджував.   
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
24.          Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу проходження та звільнення з військової служби в особливий період під час мобілізації.
25.          Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон №3543-XII).
26.          Відповідно до абзацу четвертого статті 1 цього Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. 
27.          Часткова мобілізація, згідно з частиною третьою статті 4 Закону №3543-XII, може проводитися в окремих місцевостях держави, а також стосуватися певної частини національної економіки, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
28.          Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення (частина п`ята статті 4 Закону №3543-XII).
29.          Згідно з частиною четвертою статті 1 Закону – №3543-XII момент оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, органів і сил Цивільної оборони України, галузей національної економіки, підприємств, установ і організацій. 
30.          Відповідно до положення частини восьмої статті 4 Закону №3543-XII з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій. 
31.          Демобілізація, згідно з абзацом шостим статті 1 Закону №3543-XII, це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
32.          Так, Указ Президента України №607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» (далі – Указ №607) виданий у зв`язку з поширенням проявів тероризму на території України, що призводять до загибелі мирного населення, військовослужбовців і працівників військових формувань та правоохоронних органів України у східних регіонах держави, концентрацією угруповань військ (сил) зі значним наступальним потенціалом на території Російської Федерації поблизу державного кордону України, загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України, з метою забезпечення оборони держави. Указом постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.
33.          Відповідно до статті 11 Закону №3543-XII до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України: 
– здійснює загальне керівництво у сфері мобілізаційної підготовки та мобілізації держави; 
– визначає мету, завдання, вид, обсяги, порядок і строки проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації; 
– забезпечує через Раду національної безпеки і оборони України координацію діяльності органів виконавчої влади, інших державних органів, Збройних Сил України, інших військових формувань у сфері мобілізаційної підготовки та мобілізації; 
– визначає структуру та затверджує мобілізаційний план України на особливий період, Положення про мобілізаційну підготовку Збройних Сил України, інших військових формувань, Положення про порядок проведення мобілізації в Україні; 
– надає (позбавляє) право на звільнення від призову на військову службу в разі мобілізації та у воєнний час громадянам або окремим категоріям громадян; 
визначає порядок оголошення мобілізації; 
– приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України; 
– встановлює режим роботи органів державної влади, інших державних органів під час мобілізації та у воєнний час; 
– видає акти з питань мобілізаційної підготовки та мобілізації.
34.          Президент України як Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони (пункт 17 частини першої статті 106 Конституції України). 
35.          Виходячи з аналізу наведених викладених положень нормативних актів, Президент як Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, незважаючи на те, що Указ №607 це підзаконний нормативний акт, як на те вказує позивач, уповноважений в межах Конституції і законів України надавати (позбавляти) право на звільнення від призову на військову службу у разі мобілізації громадянам або окремим категоріям громадян. 
36.          Указом Президента України №328 від 12 червня 2015 року «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 «Про часткову мобілізацію» (далі – Указ №328) передбачено провести в липні-вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 «Про часткову мобілізацію», крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу. 
37.          Отже, вказаний Указ №328 не звужує, з чим фактично погодилися суди першої і другої інстанцій, гарантованих державою та законодавчо закріплених прав військовослужбовців, як на те вказує скаржник, оскільки він був виданий в межах повноважень Президента України, встановлених Конституцією та законами України, обумовлений особливим періодом, метою, завданням, видом, обсягами, порядком і термінами.
38.          Вказані положення Указу №328 від 12 червня 2015 року також узгоджуються з положеннями частини четвертої статті 26 Закону України  від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон №2232-XII), відповідно до яких військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану):
2) у строки, визначені Указом Президента України;
39.          Отже, на виконання вказаного Закону №2232-XII та Указу №328, наказом першого заступника начальника Генерального штабу збройних сил України №339 від 4 вересня 2015 року звільнені в запас особи офіцерського складу, призвані під час мобілізації на особливий період, в тому числі і ОСОБА_1 .
40.          Згідно з частиною другою статті 64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом від 24 березня 1994 року №548-XIV, посадовим особам термін прийняття і здавання посади встановлює старший командир (начальник), а закінченням прийняття (здавання) посади вважається дата затвердження старшим командиром (начальником) відповідного акта. 
41.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з обґрунтуванням суду апеляційної інстанції про те, що наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №272 від 29 вересня 2015 року про звільнення полковника ОСОБА_1 прийнятий на виконання Указу №328 та наказу першого заступника начальника Генерального штабу збройних сил України №339 від 4 вересня 2015 року. 
42.          При цьому, слід звернути увагу на те, що обмеження для демобілізації при направлені військовослужбовця на стаціонарне лікування, а також при бажанні особи пройти військово-лікарську комісію законодавством України не передбачені.
43.          Водночас доводи позивача про те, що дії командира військової частини п/п НОМЕР_1 порушили його права з приводу проходження військової служби, що тягне за собою порушення трудових прав у майбутньому, Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки до правовідносин з приводу проходження і звільнення з військової служби, не можуть бути застосовані норми Кодексу законів про працю України, який регулює трудові відносини робітників та службовців на підставі трудових договорів. Крім того, як зазначає у касаційній скарзі ОСОБА_1 , за ним зберігається робоче місце за попереднім місцем роботи на час проходження військової служби, пов`язаного з особливим періодом функціонування держави, який має часові обмеження, встановлені указами Президента України. 
44.          Верховний Суд не погоджується також і з твердженням позивача про те, що для визначення реального стану здоров`я, можливої втрати працездатності та наявності причинно-наслідкового зв`язку у випадку його погіршення з проходженням ним служби в період його мобілізації в особливий період, необхідно перебувати саме в статусі військовослужбовця для того, щоб пройти обстеження та отримати висновок ВЛК у Військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону, оскільки за твердженням ОСОБА_1 , від нього залежить не лише сама процедура його звільнення, але й забезпечення йому гарантованих державою прав та пільг.
45.          У зв`язку з цим, Верховний Суд зазначає, що згідно з пунктом 1.2. Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, (далі - Положення №402) Військово-лікарська експертиза - це: медичний огляд допризовників, призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов`язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ), учнів військових ліцеїв; колишніх військовослужбовців; працівників Збройних Сил України, які працюють у шкідливих та небезпечних умовах праці та залучаються до роботи з джерелами іонізуючого випромінювання (далі - ДІВ), компонентами ракетного палива (далі - КРП), джерелами електромагнітних полів (далі - ЕМП), лазерного випромінювання (далі - ЛВ), мікроорганізмами I - II груп патогенності; працівників допоміжного флоту Військово-Морських Сил Збройних Сил України (далі - ВМС Збройних Сил України).
46.          При цьому, серед вказаних осіб також значиться категорія «колишні військовослужбовці».
47.          Згідно з пунктом 1.3. глави 1 розділу І Положення №402 серед основних завдань військово-лікарської експертизи є, зокрема, визначення причинного зв`язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтва) у військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів, які призвані на збори, у осіб, звільнених із військової служби, а також причинного зв`язку захворювань, поранень, які заподіяли військовослужбовцям смерть.
48.          Відповідно до пункту 3.13. Положення №402 глави 3 розділу ІІ громадяни, які звільнені з військової служби у запас або у відставку без проведення медичного огляду ВЛК або не згодні з постановою ВЛК про ступінь придатності до військової служби на період фактичного звільнення та ставлять питання про перегляд цієї постанови, оглядаються ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара. Цей медичний огляд проводиться незалежно від причини звільнення, але не пізніше ніж через п`ять років після звільнення.
49.          Аналіз наведених положень, дає підстави для висновку, що позивач не позбавлений права на момент фактичного звільнення з військової служби без проведення медичного огляду ВЛК, звернутися у порядку, визначеному Положенням №402 до ВЛК щодо проведення відповідного медичного огляду. 
50.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що законодавством не передбачені обмеження для демобілізації при направленні військовослужбовця на стаціонарне лікування, а також при бажанні особи пройти військово-лікарську комісію. 
51.          Висновки апеляційної інстанцій узгоджуються з вимогами законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, відповідають нормам процесуального права, доводи касаційної скарги не спростовують його висновків, та ґрунтуються на переоцінці обставин, встановлених судом.
52.          Що стосується вимог касаційної скарги про скасування рішення суду першої інстанції, Верховний Суд зазначає, що в результаті його перегляду в апеляційному порядку постановою апеляційного суду зазначене рішення суду першої інстанції скасовано, а тому підстави для його перегляду Верховним Судом як судом касаційної інстанції в адміністративних справах у порядку, визначеному главою 2 розділу ІІІ чинної редакції КАС України, відсутні.
53.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
54.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 350, 356 КАС України, суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року у справі №811/3269/15– без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду